ECLI:NL:PHR:2015:2665

[eiser] (hierna: “ [eiser] ”) tegen 1 [verweerder 1] 2. [verweerster 2] (hierna: [verweerders] ) De rechtbank wees de door [verweerders] gevorderde boete wegens niet-nakoming van een koopovereenkomst toe. Een daartegen gerichte grief slaagt, maar het hof leest in de stukken dat door [verweerders] ook schadevergoeding is gevorderd en wijst daarvoor een bedrag toe. In cassatie wordt geklaagd over die uitleg van de processtukken.

1.1 [verweerders] waren eigenaren van een woning aan de [a-straat] in [plaats] (hierna ook de woning te noemen). Zij hebben de woning te koop gezet, waartoe zij makelaardij " [A] B.V. (hierna verder te noemen: [A] ) hebben ingeschakeld, en wel in de persoon van [betrokkene] . 1.2 [eiser] wilde de woning kopen. Op 17 oktober 2007 is tussen hem en [verweerders] een eerste koopovereenkomst gesloten, op grond waarvan de woning in december 2007 aan [eiser] geleverd zou worden tegen een koopsom van € 390.000,- k.k. 1.3 Ondertussen had [eiser] begin december 2007 zijn eigen woning, aan de [b-straat] in [plaats] , te koop gezet, waarbij ook hij [A] als verkopend makelaar had ingeschakeld. De verkoop vlotte niet en op enig moment is die eigen woning verhuurd. 1.4 Op 19 november 2007 heeft [eiser] een hypotheekofferte ontvangen van Sparck, ten bedrage van € 368.550,-. Aangezien [eiser] de volledige financiering met direct rond kon krijgen, heeft hij [verweerders] gevraagd de woning eerst te mogen huren. Vervolgens is een huurovereenkomst opgesteld op grond waarvan [eiser] de woning zou huren van 25 januari 2008 tot en met 1 december 2008 voor € 1.500,- per maand. 1.5 Op 6 september 2008 is tussen [eiser] en [verweerders] met betrekking tot de woning een tweede koopovereenkomst gesloten. Hierbij kwam de eerste koopovereenkomst te vervallen. In de tweede koopovereenkomst is bepaald dat de koopprijs € 400.000 bedraagt en dat de levering zal plaatsvinden op 3 december 2010. Verder is in deze tweede koopovereenkomst onder meer het volgende vastgelegd. "10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 42.025,00 (..) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…) 16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: (…) b. op.30 september 2008 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: € 462.275,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen.” 1.6 Eveneens met datum 6 september 2008 is een nieuwe huurovereenkomst tussen [eiser] en [verweerders] vastgelegd, waarin is bepaald dat [eiser] de woning huurt van 1 december 2008 tot en met 3 december 2010, voor een huurprijs van € 1.575,- per maand. 1.7 In het voorjaar van 2009 heeft [eiser] met [verweerders] afgesproken dat hij voorlopig € 1.250,- huur per maand zou betalen, omdat [eiser] financieel krap zat. Het verschil van € 325,- per maand bleef wel verschuldigd. 1.8 Op 12 augustus 2009 heeft op het kantoor van [A] een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder 1] , [eiser] en [betrokkene] van [A] . Tijdens die bespreking heeft [eiser] te kennen gegeven dat hij de huur niet meer kon betalen en de financiering niet rond kreeg. 1.9 Naar aanleiding van die bespreking hebben [verweerders] bij brief van 19 augustus 2009 aan [eiser] geschreven: "(...) in het bovenstaande gesprek heeft u aangegeven de huur voor de woning aan het [a-straat] te [plaats] niet meer op te kunnen brengen en daarop aansluitend de koop van de woning niet door te kunnen laten gaan. Om u tegemoet te komen in uw financiële problemen zijn wij genegen om het koopcontract te breken en af te zien van de daarin opgenomen boeteclausule onder de onderstaande vooraarden (…) U dient de woning uiterlijk 31 augustus 2009 te hebben verlaten (...) U dient (...) ons voor 31 december 2009 een afkoopsom van € 15.000. - te betalen (…)" 1.10 [eiser] is op het in de brief van 19 augustus 2009 vervatte aanbod niet ingegaan. Wel heeft hij de woning per 31 augustus 2009 verlaten. 1.11 Op 29 oktober 2009 hebben [verweerders] ten laste van [eiser] beslag gelegd onder de ABN Amro Bank en op 4 november 2009 hebben zij beslag gelegd op zijn woning aan de [b-straat] in [plaats] . 1.12 De woning is met ingang van 1 januari 2010 aan een ander verhuurd voor € 1.250,- per maand. Op 17 december 2010 heeft die huurder de woning gekocht voor € 360.000,-.

2.1 [verweerders] hebben gevorderd dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: (1) tot betaling van € 44.993,- vermeerderd met de wettelijke rente en (2) tot betaling van € 1.575,- per maand met ingang van 1 september 2009 tot aan de dag dat de woning aan het [a-straat] te [plaats] zal worden geleverd, doch uiterlijk tot 1 december 2010 (de gevorderde rente en kosten laat ik verder buiten beschouwing). 2.2 Het eerste onderdeel van de vordering is samengesteld uit een bedrag van € 2.968,- aan huurachterstand (€ 1.575,- voor huur augustus, € 975,- voor huurachterstand tot en met juli 2009 en € 418,- voor gemeentebelastingen) en een bedrag van € 42.025,- aan contractuele boete. 2.3 Ter comparitie in eerste aanleg is toegelicht dat, nu de woning per 1 januari 2010 opnieuw is verhuurd, de vordering onder het tweede onderdeel strekt tot veroordeling van [eiser] tot betaling van € 1.575,- per maand over de periode september tot en met december 2009 en € 325,- per maand (het verschil tussen € 1.575,- en € 1.250,-) over de periode 1 januari 2010 tot 3 december 2010 (zie hiervoor het tussenarrest, rov. 4.1-4.3). 2.4 De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij eindvonnis van 27 juli 2011 ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering vastgesteld dat huurachterstand van € 2.968,- wordt erkend (rov. 8) en geoordeeld dat de contractuele boete van € 42.025,- verschuldigd is (rov. 12-14). Ten aanzien van het tweede onderdeel van de vordering heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] gehouden is de schade wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst te vergoeden en deze schade begroot op € 9.906,45. [eiser] werd daarom veroordeeld om aan [verweerders] te betalen een hoofdsom van € 54.899,45. 2.5 Ten aanzien van de boete overwoog de rechtbank: 12. Uit de mededeling van [eiser] , dat hij de financiering niet rond zou krijgen, in combinatie met het niet doorgaan van de eerste koopovereenkomst en het feit dat [eiser] al een paar maanden een deel van de huur niet betaalde wegens financiële moeilijkheden, mochten [verweerders] afleiden dat [eiser] zijn verplichting om de woning op 3 december 2010 af te nemen, niet zou nakomen. Gelet op artikel 6:80 lid 1 BW betekent dit dat toen al de gevolgen van niet-nakoming intraden en dat de koopovereenkomst dus kon worden ontbonden. Niet gebleken is dat er een ontbindingsverklaring is uitgebracht, maar nu partijen zich vervolgens hebben gedragen alsof er ontbonden was en geen van hen nog op nakoming aanstuurde, kan er niettemin van worden uitgegaan dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. 13. Gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst is dat [eiser] , aan wiens kant het verzuim lag, in beginsel gehouden is de contractuele boete op niet-nakoming te betalen. (…) 14. Het voorgaande betekent dat [eiser] de contractuele boete moet betalen. Zijn beroep op matiging van de boete kan niet slagen. Toepassing van het boetebeding leidt in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Daarbij is betrokken dat 10% van de koopprijs een gebruikelijke boete is voor het niet-afnemen van een koopwoning en dat [verweerders] uiteindelijk € 40.000,= minder voor de woning hebben gekregen dan zij met [eiser] waren overeengekomen. Toewijsbaar is dus een bedrag van € 42.025,=.” 2.5 In hoger beroep heeft het hof in zijn tussenarrest van 3 december 2013 (hierna: TA) verwogen: “5.4 Voor zover uit de mededeling van [eiser] op 12 augustus 2009 – inhoudend dat hij de financiering niet rond zou krijgen -, in combinatie met het niet doorgaan van de eerste koopovereenkomst en het feit dat [eiser] al een paar maanden een deel van de huur met betaalde wegens financiële moeilijkheden, [verweerders] mochten afleiden dat [eiser] zijn verplichting om de woning op 3 december 2010 af te nemen niet zou nakomen, zodat dit krachtens artikel 6:80 lid 1 (sub b) BW meebrengt dat toen al de gevolgen van niet-nakoming intraden, en dat de koopovereenkomst dus kon worden ontbonden, is dit met (meer) relevant: gesteld noch gebleken is immers dat [verweerders] deze overeenkomst daadwerkelijk schriftelijk hebben ontbonden. Ook in geval van een mededeling als bedoeld in artikel 6:80 aanhef en onder b BW is dit ex artikel 6:267 BW vereist, terwijl [eiser] slechts na ontbinding de contractuele boete is verschuldigd (artikel 10 van de op 6 september 2009 gesloten koopovereenkomst). [verweerders] hebben in rechte - artikel 6:267 BW lid 2 - evenmin ontbinding gevorderd. In zoverre is grief V gegrond. 5.5 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen is [eiser] weliswaar niet de contractuele boete verschuldigd, maar [verweerders] hebben voldoende duidelijk in eerste aanleg te kennen gegeven door de niet-nakoming (ook) aanvullende schadevergoeding te vorderen (inleidende dagvaarding onder 24), welke (door de rechtbank niet behandelde) stelling wegens de devolutieve werking van het appel thans aan de orde komt. Bij memorie van antwoord hebben [verweerders] bovendien gesteld wegens tekortkoming in de nakoming, door [eiser] in wezen (ook) schadevergoeding te vorderen, en wel in de vorm van vergoeding van de schade wegens de ontvangst van een lagere koopprijs ter grootte van € 40.000,- (memorie van antwoord onder 83). Aldus hebben zij in hun vordering tot schadevergoeding volhard. In hoger beroep is deze grondslag van de vordering van [verweerders] onderbelicht gebleven. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, teneinde partijen in de gelegenheid stellen nader in te gaan op deze grondslag. Deze comparitie kan ook worden benut voor het onderzoeken van de mogelijkheden van een onderlinge regeling.” 2.6 In zijn eindarrest van 7 oktober 2014 (hierna: EA) overwoog het hof: 2.2 Volgens [eiser] hebben [verweerders] geen schadevergoeding gevorderd en zijn de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 van voormeld tussenarrest niet juist. Naar het oordeel van het hof houden voormelde rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 bindende eindbeslissingen in. waaraan het hof in beginsel is gebonden. Het hof ziet onvoldoende reden overeenkomstig HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 hierop terug te komen. Het is voldoende duidelijk dat [verweerders] (ook) hun schade vergoed willen krijgen. Zoals in voormeld tussenarrest reeds is overwogen, blijkt dit in voldoende mate uit nr 24 van de inleidende dagvaarding, terwijl [verweerders] daarin ingevolge nr 83 van de memorie van antwoord in hoger beroep hebben volhard. 2.3 In het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2011 is onder rechtsoverweging 8 overwogen dat [eiser] een huurachterstand ter hoogte van € 2.968.- heeft erkend, waartegen niet is gegriefd. Aldus staat dit ook in hoger beroep vast. 2.4 Vast staat dat [eiser] wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst jegens [verweerders] aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. [verweerders] hebben schadevergoeding gevorderd wegens de ontvangst van een lagere koopprijs ter hoogte van € 40.000.-. Dit laatste staat niet ter discussie. [eiser] heeft echter gesteld dat de woning voor een te laag bedrag is verkocht, welk verweer het hof kwalificeert als een eigen schuld verweer (schending van de schadebeperkingsplicht). Stelplicht en bewijslast hiervan rust op [eiser] . 2.5 Duidelijk is dat [verweerders] zich als gevolg van de (toerekenbare) tekortkoming van [eiser] in een klemsituatie bevonden. Zij hadden een nieuw huis gekocht en bleven door toedoen van [eiser] met het oude huis zitten. Zij hadden er dan ook groot belang bij dat huis op korte termijn te verkopen. Onder deze omstandigheden is aannemelijk dat zij geen sterke onderhandelingspositie hadden in de onderhandelingen met een mogelijke nieuwe koper.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rov. 3.1-3.12 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 2 december 2013. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit). Zie bijvoorbeeld HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3370, rov. 3.3.3; HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, rov. 5.1.2. Vgl. Asser Procesrecht 7/Korthals Altes & Groen 2015/283. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/414 en 423. De door het middel verdedigde lezing van de processtukken past goed bij een interpretatie van het boetebeding als een zuiver strafbeding waarvan het bedrag kan worden gevorderd terwijl daarnaast ook volledige schadevergoeding kan worden gevorderd (partijen hebben dan art. 6:92 lid 2 BW uitgesloten). Zou de boete daarentegen als een zuivere schadefixatie worden opgevat, dan zou het bedrag van de boete in de plaats treden van de schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:96 lid 2 BW); het voorbehoud van het vorderen van ‘aanvullende schadevergoeding’ ligt dan minder voor de hand, maar is gezien art. 6:94 lid 2 BW niet geheel uitgesloten. De in de hoofdtekst bedoelde lezing van het boetebeding ligt tussen deze twee varianten in. Vgl. mijn conclusie sub 3.7.3-3.7.4 voor HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW4986, NJ 2012/459. De relatie tussen het vorderen van de boete en de geleden schade komt ook naar voren in de overwegingen van de kantonrechter over de matiging van de boete: het boetebedrag komt ongeveer overeen met schade de werd geleden door de lagere koopprijs. Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4/ [B] ). Vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM2334, NJ 2010/417 (Renault / [C] ). Zie rov. 5.5 TA en 2.4-2.5 EA. In zoverre richt het middel geen klachten tegen de bestreden arresten. [eiser] had hierop in de MvG nr. 14 gewezen. In rov. 2.1 EA oordeelt het hof nog dat met door [verweerders] na het tussenarrest uitgebrachte ontbindingsverklaring geen rekening mag worden gehouden. Zie de aantekeningen van de advocaten van partijen die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de na het tussenarrest gehouden comparitie op 14 mei 2014. Vgl. Asser Procesrecht 7/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 48. Aangenomen dat [verweerders] zich ertoe zetten een nieuwe procedure te beginnen. Ter zijde: dat laatste is overigens geen automatisme. Vgl. HR 12 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9117, NJ 2002/297.

[eiser] (hierna: “ [eiser] ”) tegen 1 [verweerder 1] 2. [verweerster 2] (hierna: [verweerders] ) De rechtbank wees de door [verweerders] gevorderde boete wegens niet-nakoming van een koopovereenkomst toe. Een daartegen gerichte grief slaagt, maar het hof leest in de stukken dat door [verweerders] ook schadevergoeding is gevorderd en wijst daarvoor een bedrag toe. In cassatie wordt geklaagd over die uitleg van de processtukken.

1.1 [verweerders] waren eigenaren van een woning aan de [a-straat] in [plaats] (hierna ook de woning te noemen). Zij hebben de woning te koop gezet, waartoe zij makelaardij " [A] B.V. (hierna verder te noemen: [A] ) hebben ingeschakeld, en wel in de persoon van [betrokkene] . 1.2 [eiser] wilde de woning kopen. Op 17 oktober 2007 is tussen hem en [verweerders] een eerste koopovereenkomst gesloten, op grond waarvan de woning in december 2007 aan [eiser] geleverd zou worden tegen een koopsom van € 390.000,- k.k. 1.3 Ondertussen had [eiser] begin december 2007 zijn eigen woning, aan de [b-straat] in [plaats] , te koop gezet, waarbij ook hij [A] als verkopend makelaar had ingeschakeld. De verkoop vlotte niet en op enig moment is die eigen woning verhuurd. 1.4 Op 19 november 2007 heeft [eiser] een hypotheekofferte ontvangen van Sparck, ten bedrage van € 368.550,-. Aangezien [eiser] de volledige financiering met direct rond kon krijgen, heeft hij [verweerders] gevraagd de woning eerst te mogen huren. Vervolgens is een huurovereenkomst opgesteld op grond waarvan [eiser] de woning zou huren van 25 januari 2008 tot en met 1 december 2008 voor € 1.500,- per maand. 1.5 Op 6 september 2008 is tussen [eiser] en [verweerders] met betrekking tot de woning een tweede koopovereenkomst gesloten. Hierbij kwam de eerste koopovereenkomst te vervallen. In de tweede koopovereenkomst is bepaald dat de koopprijs € 400.000 bedraagt en dat de levering zal plaatsvinden op 3 december 2010. Verder is in deze tweede koopovereenkomst onder meer het volgende vastgelegd. "10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 42.025,00 (..) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…) 16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: (…) b. op.30 september 2008 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: € 462.275,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen.” 1.6 Eveneens met datum 6 september 2008 is een nieuwe huurovereenkomst tussen [eiser] en [verweerders] vastgelegd, waarin is bepaald dat [eiser] de woning huurt van 1 december 2008 tot en met 3 december 2010, voor een huurprijs van € 1.575,- per maand. 1.7 In het voorjaar van 2009 heeft [eiser] met [verweerders] afgesproken dat hij voorlopig € 1.250,- huur per maand zou betalen, omdat [eiser] financieel krap zat. Het verschil van € 325,- per maand bleef wel verschuldigd. 1.8 Op 12 augustus 2009 heeft op het kantoor van [A] een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder 1] , [eiser] en [betrokkene] van [A] . Tijdens die bespreking heeft [eiser] te kennen gegeven dat hij de huur niet meer kon betalen en de financiering niet rond kreeg. 1.9 Naar aanleiding van die bespreking hebben [verweerders] bij brief van 19 augustus 2009 aan [eiser] geschreven: "(...) in het bovenstaande gesprek heeft u aangegeven de huur voor de woning aan het [a-straat] te [plaats] niet meer op te kunnen brengen en daarop aansluitend de koop van de woning niet door te kunnen laten gaan. Om u tegemoet te komen in uw financiële problemen zijn wij genegen om het koopcontract te breken en af te zien van de daarin opgenomen boeteclausule onder de onderstaande vooraarden (…) U dient de woning uiterlijk 31 augustus 2009 te hebben verlaten (...) U dient (...) ons voor 31 december 2009 een afkoopsom van € 15.000. - te betalen (…)" 1.10 [eiser] is op het in de brief van 19 augustus 2009 vervatte aanbod niet ingegaan. Wel heeft hij de woning per 31 augustus 2009 verlaten. 1.11 Op 29 oktober 2009 hebben [verweerders] ten laste van [eiser] beslag gelegd onder de ABN Amro Bank en op 4 november 2009 hebben zij beslag gelegd op zijn woning aan de [b-straat] in [plaats] . 1.12 De woning is met ingang van 1 januari 2010 aan een ander verhuurd voor € 1.250,- per maand. Op 17 december 2010 heeft die huurder de woning gekocht voor € 360.000,-.

2.1 [verweerders] hebben gevorderd dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: (1) tot betaling van € 44.993,- vermeerderd met de wettelijke rente en (2) tot betaling van € 1.575,- per maand met ingang van 1 september 2009 tot aan de dag dat de woning aan het [a-straat] te [plaats] zal worden geleverd, doch uiterlijk tot 1 december 2010 (de gevorderde rente en kosten laat ik verder buiten beschouwing). 2.2 Het eerste onderdeel van de vordering is samengesteld uit een bedrag van € 2.968,- aan huurachterstand (€ 1.575,- voor huur augustus, € 975,- voor huurachterstand tot en met juli 2009 en € 418,- voor gemeentebelastingen) en een bedrag van € 42.025,- aan contractuele boete. 2.3 Ter comparitie in eerste aanleg is toegelicht dat, nu de woning per 1 januari 2010 opnieuw is verhuurd, de vordering onder het tweede onderdeel strekt tot veroordeling van [eiser] tot betaling van € 1.575,- per maand over de periode september tot en met december 2009 en € 325,- per maand (het verschil tussen € 1.575,- en € 1.250,-) over de periode 1 januari 2010 tot 3 december 2010 (zie hiervoor het tussenarrest, rov. 4.1-4.3). 2.4 De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij eindvonnis van 27 juli 2011 ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering vastgesteld dat huurachterstand van € 2.968,- wordt erkend (rov. 8) en geoordeeld dat de contractuele boete van € 42.025,- verschuldigd is (rov. 12-14). Ten aanzien van het tweede onderdeel van de vordering heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] gehouden is de schade wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst te vergoeden en deze schade begroot op € 9.906,45. [eiser] werd daarom veroordeeld om aan [verweerders] te betalen een hoofdsom van € 54.899,45. 2.5 Ten aanzien van de boete overwoog de rechtbank: 12. Uit de mededeling van [eiser] , dat hij de financiering niet rond zou krijgen, in combinatie met het niet doorgaan van de eerste koopovereenkomst en het feit dat [eiser] al een paar maanden een deel van de huur niet betaalde wegens financiële moeilijkheden, mochten [verweerders] afleiden dat [eiser] zijn verplichting om de woning op 3 december 2010 af te nemen, niet zou nakomen. Gelet op artikel 6:80 lid 1 BW betekent dit dat toen al de gevolgen van niet-nakoming intraden en dat de koopovereenkomst dus kon worden ontbonden. Niet gebleken is dat er een ontbindingsverklaring is uitgebracht, maar nu partijen zich vervolgens hebben gedragen alsof er ontbonden was en geen van hen nog op nakoming aanstuurde, kan er niettemin van worden uitgegaan dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. 13. Gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst is dat [eiser] , aan wiens kant het verzuim lag, in beginsel gehouden is de contractuele boete op niet-nakoming te betalen. (…) 14. Het voorgaande betekent dat [eiser] de contractuele boete moet betalen. Zijn beroep op matiging van de boete kan niet slagen. Toepassing van het boetebeding leidt in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Daarbij is betrokken dat 10% van de koopprijs een gebruikelijke boete is voor het niet-afnemen van een koopwoning en dat [verweerders] uiteindelijk € 40.000,= minder voor de woning hebben gekregen dan zij met [eiser] waren overeengekomen. Toewijsbaar is dus een bedrag van € 42.025,=.” 2.5 In hoger beroep heeft het hof in zijn tussenarrest van 3 december 2013 (hierna: TA) verwogen: “5.4 Voor zover uit de mededeling van [eiser] op 12 augustus 2009 – inhoudend dat hij de financiering niet rond zou krijgen -, in combinatie met het niet doorgaan van de eerste koopovereenkomst en het feit dat [eiser] al een paar maanden een deel van de huur met betaalde wegens financiële moeilijkheden, [verweerders] mochten afleiden dat [eiser] zijn verplichting om de woning op 3 december 2010 af te nemen niet zou nakomen, zodat dit krachtens artikel 6:80 lid 1 (sub b) BW meebrengt dat toen al de gevolgen van niet-nakoming intraden, en dat de koopovereenkomst dus kon worden ontbonden, is dit met (meer) relevant: gesteld noch gebleken is immers dat [verweerders] deze overeenkomst daadwerkelijk schriftelijk hebben ontbonden. Ook in geval van een mededeling als bedoeld in artikel 6:80 aanhef en onder b BW is dit ex artikel 6:267 BW vereist, terwijl [eiser] slechts na ontbinding de contractuele boete is verschuldigd (artikel 10 van de op 6 september 2009 gesloten koopovereenkomst). [verweerders] hebben in rechte - artikel 6:267 BW lid 2 - evenmin ontbinding gevorderd. In zoverre is grief V gegrond. 5.5 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen is [eiser] weliswaar niet de contractuele boete verschuldigd, maar [verweerders] hebben voldoende duidelijk in eerste aanleg te kennen gegeven door de niet-nakoming (ook) aanvullende schadevergoeding te vorderen (inleidende dagvaarding onder 24), welke (door de rechtbank niet behandelde) stelling wegens de devolutieve werking van het appel thans aan de orde komt. Bij memorie van antwoord hebben [verweerders] bovendien gesteld wegens tekortkoming in de nakoming, door [eiser] in wezen (ook) schadevergoeding te vorderen, en wel in de vorm van vergoeding van de schade wegens de ontvangst van een lagere koopprijs ter grootte van € 40.000,- (memorie van antwoord onder 83). Aldus hebben zij in hun vordering tot schadevergoeding volhard. In hoger beroep is deze grondslag van de vordering van [verweerders] onderbelicht gebleven. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, teneinde partijen in de gelegenheid stellen nader in te gaan op deze grondslag. Deze comparitie kan ook worden benut voor het onderzoeken van de mogelijkheden van een onderlinge regeling.” 2.6 In zijn eindarrest van 7 oktober 2014 (hierna: EA) overwoog het hof: 2.2 Volgens [eiser] hebben [verweerders] geen schadevergoeding gevorderd en zijn de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 van voormeld tussenarrest niet juist. Naar het oordeel van het hof houden voormelde rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 bindende eindbeslissingen in. waaraan het hof in beginsel is gebonden. Het hof ziet onvoldoende reden overeenkomstig HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 hierop terug te komen. Het is voldoende duidelijk dat [verweerders] (ook) hun schade vergoed willen krijgen. Zoals in voormeld tussenarrest reeds is overwogen, blijkt dit in voldoende mate uit nr 24 van de inleidende dagvaarding, terwijl [verweerders] daarin ingevolge nr 83 van de memorie van antwoord in hoger beroep hebben volhard. 2.3 In het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2011 is onder rechtsoverweging 8 overwogen dat [eiser] een huurachterstand ter hoogte van € 2.968.- heeft erkend, waartegen niet is gegriefd. Aldus staat dit ook in hoger beroep vast. 2.4 Vast staat dat [eiser] wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst jegens [verweerders] aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. [verweerders] hebben schadevergoeding gevorderd wegens de ontvangst van een lagere koopprijs ter hoogte van € 40.000.-. Dit laatste staat niet ter discussie. [eiser] heeft echter gesteld dat de woning voor een te laag bedrag is verkocht, welk verweer het hof kwalificeert als een eigen schuld verweer (schending van de schadebeperkingsplicht). Stelplicht en bewijslast hiervan rust op [eiser] . 2.5 Duidelijk is dat [verweerders] zich als gevolg van de (toerekenbare) tekortkoming van [eiser] in een klemsituatie bevonden. Zij hadden een nieuw huis gekocht en bleven door toedoen van [eiser] met het oude huis zitten. Zij hadden er dan ook groot belang bij dat huis op korte termijn te verkopen. Onder deze omstandigheden is aannemelijk dat zij geen sterke onderhandelingspositie hadden in de onderhandelingen met een mogelijke nieuwe koper.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rov. 3.1-3.12 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 2 december 2013. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit). Zie bijvoorbeeld HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3370, rov. 3.3.3; HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, rov. 5.1.2. Vgl. Asser Procesrecht 7/Korthals Altes & Groen 2015/283. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/414 en 423. De door het middel verdedigde lezing van de processtukken past goed bij een interpretatie van het boetebeding als een zuiver strafbeding waarvan het bedrag kan worden gevorderd terwijl daarnaast ook volledige schadevergoeding kan worden gevorderd (partijen hebben dan art. 6:92 lid 2 BW uitgesloten). Zou de boete daarentegen als een zuivere schadefixatie worden opgevat, dan zou het bedrag van de boete in de plaats treden van de schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:96 lid 2 BW); het voorbehoud van het vorderen van ‘aanvullende schadevergoeding’ ligt dan minder voor de hand, maar is gezien art. 6:94 lid 2 BW niet geheel uitgesloten. De in de hoofdtekst bedoelde lezing van het boetebeding ligt tussen deze twee varianten in. Vgl. mijn conclusie sub 3.7.3-3.7.4 voor HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW4986, NJ 2012/459. De relatie tussen het vorderen van de boete en de geleden schade komt ook naar voren in de overwegingen van de kantonrechter over de matiging van de boete: het boetebedrag komt ongeveer overeen met schade de werd geleden door de lagere koopprijs. Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4/ [B] ). Vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM2334, NJ 2010/417 (Renault / [C] ). Zie rov. 5.5 TA en 2.4-2.5 EA. In zoverre richt het middel geen klachten tegen de bestreden arresten. [eiser] had hierop in de MvG nr. 14 gewezen. In rov. 2.1 EA oordeelt het hof nog dat met door [verweerders] na het tussenarrest uitgebrachte ontbindingsverklaring geen rekening mag worden gehouden. Zie de aantekeningen van de advocaten van partijen die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de na het tussenarrest gehouden comparitie op 14 mei 2014. Vgl. Asser Procesrecht 7/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 48. Aangenomen dat [verweerders] zich ertoe zetten een nieuwe procedure te beginnen. Ter zijde: dat laatste is overigens geen automatisme. Vgl. HR 12 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9117, NJ 2002/297.

Daarbij komt dat de prijzen van woningen na 2008 in Nederland aanzienlijk zijn gedaald. Dat [verweerders] de woning hebben verkocht voor € 40.000,- minder dan de met [eiser] overeengekomen prijs is in dat licht bezien niet verwonderlijk. Verder is deze gestelde schade niet meer dan 10% van de oorspronkelijke met [eiser] overeengekomen koopprijs (uit de tweede koopovereenkomst).Voor zover [eiser] zich op schending van de schadebeperkingsplicht heeft beroepen, heeft hij dat beroep onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof komt aldus deze gevorderde schadevergoeding ad € 40.000.- voor toewijzing in aanmerking. 2.6 De stelling van [eiser] betreffende de huurinkomsten afkomstig van de nieuwe koper is in feite een beroep op voordeelsverrekening. Dit betoog faalt, aangezien in de (fictieve) situatie waarin [eiser] niet (toerekenbaar) was tekortgeschoten [verweerders] ook huurinkomsten zouden hebben gehad, en wel van [eiser] zelf op grond van de met hem op 6 september 2008 gesloten overeenkomst. De stelling van [verweerders] dat zij ter zake van een waardebon aan de huidige kopers voor een bedrag van € 7.500,- kosten hebben gehad (akte houdende overlegging producties bij productie 8) is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, zodat deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt. 2.7 Over de achterstallige huur is wettelijke rente gevorderd. [verweerders] hebben naast de boete ook schadevergoeding gevorderd, terwijl het hof deze vordering aldus begrijpt dat daarover ook wettelijke rente wordt gevorderd. [eiser] verkeerde in verzuim ten tijde van de inleidende dagvaarding en heeft de gevorderde wettelijke rente niet weersproken. Aldus zal ook de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.” 2.7 Het hof heeft het tussen partijen gewezen vonnis van 27 juli 2012 van de rechtbank Zwolle- Lelystad, vernietigd voor zover daarbij in de hoofdzaak [eiser] tegen bewijs van kwijting aan [verweerders] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 58.899,45, te vermeerderen met wettelijke rente over € 44.993,- vanaf 11 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en heeft opnieuw recht doende [eiser] veroordeelt tot betaling tegen bewijs van kwijting van een bedrag van € 42.968.- aan [verweerders] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. 2.8 [eiser] heeft bij dagvaarding van 12 december 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof en daarin het middel al toegelicht. Aan [verweerders] is verstek verleend. 3Bespreking van het middel 3.1 Het middel is gericht tegen rov. 5.5 TA en rov. 2.2 EA. Ik bespreek eerst de kernklachten in de onderdelen 1.2, 1.3 en 1.5, die erop neerkomen dat het hof een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de inleidende dagvaarding nr. 24 en de MvA nr. 83. Deze passages luiden: Dagvaarding “24. Naast de boete ad € 42.025,- die [eiser] door de niet-nakoming aan [verweerder 1] verschuldigd is, bestaat het onverminderde recht van [verweerder 1] een aanvullende schadevergoeding van [eiser] te vorderen. [verweerder 1] behoudt zich overigens het uitdrukkelijke recht voor een procedure ter verkrijging van aanvullende schadevergoeding aanhangig te maken.” MvA “83. Matiging van de boete is niet aan de orde. De feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het aangaan van een tweede koopovereenkomst lagen in de risicosfeer van [eiser] . Daarnaast is [eiser] degene geweest die tekort schoot in de nakoming van de koopovereenkomst. Daar komt nog bij dat een contractuele boete van 10% van de koopprijs een gebruikelijke boete is bij het niet-afnemen van een koopwoning. De schade die [verweerder 1] heeft opgelopen omdat [eiser] tekort is geschoten, bedraagt € 40.000,00. De woning heeft namelijk € 40.000,00 minder opgebracht. Een contractuele boete van € 42.025,- leidt in de gegeven omstandigheden dan ook niet tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat." Volgens deze klachten blijkt uit de dagvaarding dat [verweerders] zich uitdrukkelijk het recht om alsnog aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding “voorbehouden” (wat impliceert dat zij dat recht op dit moment juist (nog) niet geldend maken), terwijl zij spreken over het "aanhangig maken van een procedure” ter verkrijging van de aanvullende schadevergoeding (waaruit blijkt dat die procedure thans nog niet aanhangig is). In de MvA bespreken [verweerders] het door [eiser] gedane beroep op matiging van de contractuele boete en daaruit kan niet worden afgeleid dat zij een vordering tot vergoeding van voormelde schade instellen. De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete is immers een relevant gezichtspunt bij de beoordeling van de vraag of een boete gematigd moet/mag worden. Hierop sluit aan onderdeel 1.6 met de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door ambtshalve te oordelen dat [verweerders] ook aanvullende schadevergoeding hebben gevorderd. 3.2 Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de stukken geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerders] in de onderhavige procedure niet een vordering tot betaling van schadevergoeding hebben ingesteld (vgl. de inleiding tot de klachten van het middel) − dat wil zeggen ter zake van de niet-nakoming van de koopovereenkomst. Ik stel voorop dat de uitleg van de processtukken in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Uitsluitend wordt getoetst of de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. De letterlijke tekst van de procestukken is daarbij niet de enige factor die in ogenschouw moet worden genomen. 3.3.1 Het is voorstelbaar waarom het middel de begrijpelijkheid van de lezing door het hof van de hierboven geciteerde passages uit de processtukken ter toetsing aan Uw Raad voorlegt. Deze passages lijken inderdaad veeleer te duiden op het vorderen van de boete als reactie op de tekortkoming in de nakoming van koopovereenkomst door [eiser] en niet (ook) op het vorderen van schadevergoeding. In deze lezing van de processtukken gaat de onderhavige procedure over de boete, een eventuele andere procedure gaat over de schadevergoeding. 3.3.2 Geheel onbegrijpelijk is de lezing van het hof echter niet te noemen. Het vorderen van ‘aanvullende schadevergoeding’ (inleidende dagvaarding nr. 24) kan ook zo worden begrepen, dat [verweerders] voorshands menen dat met de boete hun schade voldoende wordt gecompenseerd en dat zij zich het recht voorbehouden om eventuele extra schade nog (afzonderlijk) te gaan vorderen. Het voorbehoud van ‘aanvullende schadevergoeding’ geeft dan aan dat de schade hoger zou kunnen zijn dat het bedrag van de boete. Wellicht ligt aan dat voorbehoud in de dagvaarding een bepaalde lezing van het boetebeding ten grondslag. In het onderhavige boetebeding wordt bepaald dat de boete is verschuldigd “onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.” Het is mogelijk om daarin te lezen dat vergoeding van schade kan worden gevorderd voor zover het boetebedrag te gering zou blijken. Ook is denkbaar dat dit processuele standpunt van [verweerders] vooral een praktische achtergrond heeft. In gevallen als het onderhavige is het immers niet ongebruikelijk om het vorderen van de boete in te zetten als een eenvoudige manier om de schade vergoed te krijgen, zonder een debat over de omvang van de schade.

Daarbij komt dat de prijzen van woningen na 2008 in Nederland aanzienlijk zijn gedaald. Dat [verweerders] de woning hebben verkocht voor € 40.000,- minder dan de met [eiser] overeengekomen prijs is in dat licht bezien niet verwonderlijk. Verder is deze gestelde schade niet meer dan 10% van de oorspronkelijke met [eiser] overeengekomen koopprijs (uit de tweede koopovereenkomst).Voor zover [eiser] zich op schending van de schadebeperkingsplicht heeft beroepen, heeft hij dat beroep onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof komt aldus deze gevorderde schadevergoeding ad € 40.000.- voor toewijzing in aanmerking. 2.6 De stelling van [eiser] betreffende de huurinkomsten afkomstig van de nieuwe koper is in feite een beroep op voordeelsverrekening. Dit betoog faalt, aangezien in de (fictieve) situatie waarin [eiser] niet (toerekenbaar) was tekortgeschoten [verweerders] ook huurinkomsten zouden hebben gehad, en wel van [eiser] zelf op grond van de met hem op 6 september 2008 gesloten overeenkomst. De stelling van [verweerders] dat zij ter zake van een waardebon aan de huidige kopers voor een bedrag van € 7.500,- kosten hebben gehad (akte houdende overlegging producties bij productie 8) is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, zodat deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt. 2.7 Over de achterstallige huur is wettelijke rente gevorderd. [verweerders] hebben naast de boete ook schadevergoeding gevorderd, terwijl het hof deze vordering aldus begrijpt dat daarover ook wettelijke rente wordt gevorderd. [eiser] verkeerde in verzuim ten tijde van de inleidende dagvaarding en heeft de gevorderde wettelijke rente niet weersproken. Aldus zal ook de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.” 2.7 Het hof heeft het tussen partijen gewezen vonnis van 27 juli 2012 van de rechtbank Zwolle- Lelystad, vernietigd voor zover daarbij in de hoofdzaak [eiser] tegen bewijs van kwijting aan [verweerders] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 58.899,45, te vermeerderen met wettelijke rente over € 44.993,- vanaf 11 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en heeft opnieuw recht doende [eiser] veroordeelt tot betaling tegen bewijs van kwijting van een bedrag van € 42.968.- aan [verweerders] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. 2.8 [eiser] heeft bij dagvaarding van 12 december 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof en daarin het middel al toegelicht. Aan [verweerders] is verstek verleend. 3Bespreking van het middel 3.1 Het middel is gericht tegen rov. 5.5 TA en rov. 2.2 EA. Ik bespreek eerst de kernklachten in de onderdelen 1.2, 1.3 en 1.5, die erop neerkomen dat het hof een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de inleidende dagvaarding nr. 24 en de MvA nr. 83. Deze passages luiden: Dagvaarding “24. Naast de boete ad € 42.025,- die [eiser] door de niet-nakoming aan [verweerder 1] verschuldigd is, bestaat het onverminderde recht van [verweerder 1] een aanvullende schadevergoeding van [eiser] te vorderen. [verweerder 1] behoudt zich overigens het uitdrukkelijke recht voor een procedure ter verkrijging van aanvullende schadevergoeding aanhangig te maken.” MvA “83. Matiging van de boete is niet aan de orde. De feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het aangaan van een tweede koopovereenkomst lagen in de risicosfeer van [eiser] . Daarnaast is [eiser] degene geweest die tekort schoot in de nakoming van de koopovereenkomst. Daar komt nog bij dat een contractuele boete van 10% van de koopprijs een gebruikelijke boete is bij het niet-afnemen van een koopwoning. De schade die [verweerder 1] heeft opgelopen omdat [eiser] tekort is geschoten, bedraagt € 40.000,00. De woning heeft namelijk € 40.000,00 minder opgebracht. Een contractuele boete van € 42.025,- leidt in de gegeven omstandigheden dan ook niet tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat." Volgens deze klachten blijkt uit de dagvaarding dat [verweerders] zich uitdrukkelijk het recht om alsnog aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding “voorbehouden” (wat impliceert dat zij dat recht op dit moment juist (nog) niet geldend maken), terwijl zij spreken over het "aanhangig maken van een procedure” ter verkrijging van de aanvullende schadevergoeding (waaruit blijkt dat die procedure thans nog niet aanhangig is). In de MvA bespreken [verweerders] het door [eiser] gedane beroep op matiging van de contractuele boete en daaruit kan niet worden afgeleid dat zij een vordering tot vergoeding van voormelde schade instellen. De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete is immers een relevant gezichtspunt bij de beoordeling van de vraag of een boete gematigd moet/mag worden. Hierop sluit aan onderdeel 1.6 met de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door ambtshalve te oordelen dat [verweerders] ook aanvullende schadevergoeding hebben gevorderd. 3.2 Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de stukken geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerders] in de onderhavige procedure niet een vordering tot betaling van schadevergoeding hebben ingesteld (vgl. de inleiding tot de klachten van het middel) − dat wil zeggen ter zake van de niet-nakoming van de koopovereenkomst. Ik stel voorop dat de uitleg van de processtukken in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Uitsluitend wordt getoetst of de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. De letterlijke tekst van de procestukken is daarbij niet de enige factor die in ogenschouw moet worden genomen. 3.3.1 Het is voorstelbaar waarom het middel de begrijpelijkheid van de lezing door het hof van de hierboven geciteerde passages uit de processtukken ter toetsing aan Uw Raad voorlegt. Deze passages lijken inderdaad veeleer te duiden op het vorderen van de boete als reactie op de tekortkoming in de nakoming van koopovereenkomst door [eiser] en niet (ook) op het vorderen van schadevergoeding. In deze lezing van de processtukken gaat de onderhavige procedure over de boete, een eventuele andere procedure gaat over de schadevergoeding. 3.3.2 Geheel onbegrijpelijk is de lezing van het hof echter niet te noemen. Het vorderen van ‘aanvullende schadevergoeding’ (inleidende dagvaarding nr. 24) kan ook zo worden begrepen, dat [verweerders] voorshands menen dat met de boete hun schade voldoende wordt gecompenseerd en dat zij zich het recht voorbehouden om eventuele extra schade nog (afzonderlijk) te gaan vorderen. Het voorbehoud van ‘aanvullende schadevergoeding’ geeft dan aan dat de schade hoger zou kunnen zijn dat het bedrag van de boete. Wellicht ligt aan dat voorbehoud in de dagvaarding een bepaalde lezing van het boetebeding ten grondslag. In het onderhavige boetebeding wordt bepaald dat de boete is verschuldigd “onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.” Het is mogelijk om daarin te lezen dat vergoeding van schade kan worden gevorderd voor zover het boetebedrag te gering zou blijken. Ook is denkbaar dat dit processuele standpunt van [verweerders] vooral een praktische achtergrond heeft. In gevallen als het onderhavige is het immers niet ongebruikelijk om het vorderen van de boete in te zetten als een eenvoudige manier om de schade vergoed te krijgen, zonder een debat over de omvang van de schade.

Het vorderen van de boete, zo opgevat, geeft dan uitdrukking aan de wens om schade vergoed te krijgen. In deze lezing van de processtukken wordt de boete dus gevorderd om de schade van [verweerders] tot aan het bedrag van de boete te compenseren. 3.3.3 De lezing die het hof aan de processtukken gaf, vergt meer moeite dan de lezing die het middel eraan geeft. Daarvan is het hof zich ook bewust geweest, gezien zijn opmerking in rov. 5.5 TA dat de schadevergoedingsgrondslag in de stukken ‘onderbelicht’ is gebleven. Zijdelings steun voor die lezing kan overigens worden gevonden in de dagvaarding onder nrs. 25-27, waarin (in verband met de weerlegging van het verweer van [eiser] ) [verweerders] stellen dat zij de woning aan een derde hebben verkocht in verband met hun schadebeperkingsplicht, en in het feit dat het tweede onderdeel van de vordering ziet op vergoeding van schade wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst (zie hierboven bij 2.3 en 2.4). Hieruit blijkt dat in de procedure ook schadevergoeding speelde. 3.4.1 Indien wordt gekeken naar het verloop van de procedure, was (kennelijk ook voor partijen) voldoende duidelijk waarom het hof meende deze lezing aan de processtukken te kunnen geven. 3.4.2 Zou de zaak zijn gebleven op het spoor van het debat bij de rechtbank, dan was het niet nodig geweest om de vraag te stellen of het vorderen van de boete wellicht (ook) uitdrukking geeft aan een wens om schadevergoeding te vorderen. In de benadering van de rechtbank bracht de aankondiging van [eiser] , dat hij de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, in de omstandigheden van het geval en gezien het gedrag van partijen immers mee dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Dat oordeel is door de rechtbank kennelijk niet alleen betrokken op de vraag of de overeenkomst is ontbonden in de zin van art. 6:265 BW, maar ook op de vraag of was voldaan aan de in art. 10.2 van de koopovereenkomst bedoelde situatie van verschuldigdheid van de boete bij ontbinding. En daarbij heeft de rechtbank kennelijk ook het ingebrekestellingsvereiste van art. 10.2 zo uitgelegd − in het verlengde van de wettelijke oplossing van art. 6:80 lid 1 onder b en 6:83 onder c BW − dat het niet zag op deze situatie. 3.4.3 Volgens het hof deed zich echter een complicatie voor. Het hof meent dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst,maar dat de boete niet verschuldigdheid is geworden wegens het ontbreken van een ontbindingsverklaring dan wel een vordering tot ontbinding. In de onderhavige procedure kan aan deze tekortkoming alleen een financiële consequentie worden verbonden door het spoor van de schadevergoeding op te zoeken. Dat is wat het hof heeft gedaan. [eiser] heeft zich in appel vergeefs tegen dit spoor verzet; [verweerders] hebben zich daarbij subsidiair aangesloten. Vervolgens heeft een debat over de omvang van de schade plaatsgevonden waarvan het resultaat voor [eiser] gunstiger is dan waartoe de rechtbank was gekomen. Volgens het hof hebben [verweerders] geen recht op het boetebedrag, maar wel op een schadebedrag van € 40.000,-. [eiser] heeft in dit opzicht financieel dus geen nadeel ondervonden van de lezing dat de dagvaarding ook een schadevordering ter zake van de niet-nakoming van de koopovereenkomst inhield. Wel heeft [eiser] een belang om die veroordeling in cassatie te bestrijden. Maar gegrondbevinding van het middel zou een Pyrrusoverwinning kunnen zijn nu dit er vermoedelijk toe zal leiden dat [verweerders] in een nieuwe procedure alsnog schadevergoeding kunnen vorderen met een vergelijkbaar resultaat. 3.5 De onderdelen 1.2, 1.3 en 1.5, en in het voetspoor daarvan onderdeel 1.6, falen omdat de rov. 5.5 TA en 2.2 EA niet getuigen van een onbegrijpelijke lezing van de bedoelde processtukken. 3.6 Ik bespreek nog de resterende klachten. Onderdeel 1.1 faalt. Er is geen innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 4.1 en 4.2 TA (waarin het hof de vorderingen van [verweerders] weergeeft) en het oordeel in rov. 5.5 EA en 2.2 TA (dat [verweerders] ook schadevergoeding vorderen). Het hof legt immers uit waarom het dat laatste ook in de stellingen van [verweerders] leest. Onderdeel 1.4 veronderstelt dat het hof in MvA nr. 83 een zelfstandige grondslag voor de vordering tot schadevergoeding heeft gelezen en klaagt dat de hof die passage dan als een incidentele grief had moeten aanmerken en [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen tot het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel. De klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft in de MvA nr. 83 geen zelfstandige grondslag gezien, maar een bevestiging van de vordering tot schadevergoeding in de inleidende dagvaarding. Onderdeel 1.7 (met de klacht dat het slagen van een van de vorige onderdelen ook het dictum van het tussenarrest aantast) faalt in het voetspoor van de andere onderdelen. Het onderdeel mist ook belang, nu dát dictum slechts inhield, kort gezegd, dat een comparitie zou worden gehouden. Onderdeel 2 valt rov. 2.2 EA aan via de leer van de bindende eindbeslissing. Het hof geeft aan onvoldoende reden te zien om terug te komen op zijn eindbeslissingen omdat het hof zijn lezing van de processtukken handhaaft. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (onderdeel 2.1) dan wel onbegrijpelijke toepassing van (onderdeel 2.2) de leer van de bindende eindbeslissing. Onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag; het hof is immers niet uitgegaan van de opvatting dat een andersluidende herinterpretatie van de gedingstukken geen reden zou mogen zijn om terug te komen op een bindende eindbeslissing. Onderdeel 2.4 (met de klacht dat het slagen van een van de vorige onderdelen ook rov. 2.3-2.9 en het dictum van het eindarrest aantast) deelt het lot van de voorgaande onderdelen. Het betrekt overigens ten onrechte de veroordeling tot betaling van € 2.968,- ter zake van de huurachterstand in het debat. Dat bedrag is immers niet in geschil.

Het vorderen van de boete, zo opgevat, geeft dan uitdrukking aan de wens om schade vergoed te krijgen. In deze lezing van de processtukken wordt de boete dus gevorderd om de schade van [verweerders] tot aan het bedrag van de boete te compenseren. 3.3.3 De lezing die het hof aan de processtukken gaf, vergt meer moeite dan de lezing die het middel eraan geeft. Daarvan is het hof zich ook bewust geweest, gezien zijn opmerking in rov. 5.5 TA dat de schadevergoedingsgrondslag in de stukken ‘onderbelicht’ is gebleven. Zijdelings steun voor die lezing kan overigens worden gevonden in de dagvaarding onder nrs. 25-27, waarin (in verband met de weerlegging van het verweer van [eiser] ) [verweerders] stellen dat zij de woning aan een derde hebben verkocht in verband met hun schadebeperkingsplicht, en in het feit dat het tweede onderdeel van de vordering ziet op vergoeding van schade wegens de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst (zie hierboven bij 2.3 en 2.4). Hieruit blijkt dat in de procedure ook schadevergoeding speelde. 3.4.1 Indien wordt gekeken naar het verloop van de procedure, was (kennelijk ook voor partijen) voldoende duidelijk waarom het hof meende deze lezing aan de processtukken te kunnen geven. 3.4.2 Zou de zaak zijn gebleven op het spoor van het debat bij de rechtbank, dan was het niet nodig geweest om de vraag te stellen of het vorderen van de boete wellicht (ook) uitdrukking geeft aan een wens om schadevergoeding te vorderen. In de benadering van de rechtbank bracht de aankondiging van [eiser] , dat hij de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, in de omstandigheden van het geval en gezien het gedrag van partijen immers mee dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Dat oordeel is door de rechtbank kennelijk niet alleen betrokken op de vraag of de overeenkomst is ontbonden in de zin van art. 6:265 BW, maar ook op de vraag of was voldaan aan de in art. 10.2 van de koopovereenkomst bedoelde situatie van verschuldigdheid van de boete bij ontbinding. En daarbij heeft de rechtbank kennelijk ook het ingebrekestellingsvereiste van art. 10.2 zo uitgelegd − in het verlengde van de wettelijke oplossing van art. 6:80 lid 1 onder b en 6:83 onder c BW − dat het niet zag op deze situatie. 3.4.3 Volgens het hof deed zich echter een complicatie voor. Het hof meent dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst,maar dat de boete niet verschuldigdheid is geworden wegens het ontbreken van een ontbindingsverklaring dan wel een vordering tot ontbinding. In de onderhavige procedure kan aan deze tekortkoming alleen een financiële consequentie worden verbonden door het spoor van de schadevergoeding op te zoeken. Dat is wat het hof heeft gedaan. [eiser] heeft zich in appel vergeefs tegen dit spoor verzet; [verweerders] hebben zich daarbij subsidiair aangesloten. Vervolgens heeft een debat over de omvang van de schade plaatsgevonden waarvan het resultaat voor [eiser] gunstiger is dan waartoe de rechtbank was gekomen. Volgens het hof hebben [verweerders] geen recht op het boetebedrag, maar wel op een schadebedrag van € 40.000,-. [eiser] heeft in dit opzicht financieel dus geen nadeel ondervonden van de lezing dat de dagvaarding ook een schadevordering ter zake van de niet-nakoming van de koopovereenkomst inhield. Wel heeft [eiser] een belang om die veroordeling in cassatie te bestrijden. Maar gegrondbevinding van het middel zou een Pyrrusoverwinning kunnen zijn nu dit er vermoedelijk toe zal leiden dat [verweerders] in een nieuwe procedure alsnog schadevergoeding kunnen vorderen met een vergelijkbaar resultaat. 3.5 De onderdelen 1.2, 1.3 en 1.5, en in het voetspoor daarvan onderdeel 1.6, falen omdat de rov. 5.5 TA en 2.2 EA niet getuigen van een onbegrijpelijke lezing van de bedoelde processtukken. 3.6 Ik bespreek nog de resterende klachten. Onderdeel 1.1 faalt. Er is geen innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 4.1 en 4.2 TA (waarin het hof de vorderingen van [verweerders] weergeeft) en het oordeel in rov. 5.5 EA en 2.2 TA (dat [verweerders] ook schadevergoeding vorderen). Het hof legt immers uit waarom het dat laatste ook in de stellingen van [verweerders] leest. Onderdeel 1.4 veronderstelt dat het hof in MvA nr. 83 een zelfstandige grondslag voor de vordering tot schadevergoeding heeft gelezen en klaagt dat de hof die passage dan als een incidentele grief had moeten aanmerken en [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen tot het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel. De klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft in de MvA nr. 83 geen zelfstandige grondslag gezien, maar een bevestiging van de vordering tot schadevergoeding in de inleidende dagvaarding. Onderdeel 1.7 (met de klacht dat het slagen van een van de vorige onderdelen ook het dictum van het tussenarrest aantast) faalt in het voetspoor van de andere onderdelen. Het onderdeel mist ook belang, nu dát dictum slechts inhield, kort gezegd, dat een comparitie zou worden gehouden. Onderdeel 2 valt rov. 2.2 EA aan via de leer van de bindende eindbeslissing. Het hof geeft aan onvoldoende reden te zien om terug te komen op zijn eindbeslissingen omdat het hof zijn lezing van de processtukken handhaaft. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (onderdeel 2.1) dan wel onbegrijpelijke toepassing van (onderdeel 2.2) de leer van de bindende eindbeslissing. Onderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag; het hof is immers niet uitgegaan van de opvatting dat een andersluidende herinterpretatie van de gedingstukken geen reden zou mogen zijn om terug te komen op een bindende eindbeslissing. Onderdeel 2.4 (met de klacht dat het slagen van een van de vorige onderdelen ook rov. 2.3-2.9 en het dictum van het eindarrest aantast) deelt het lot van de voorgaande onderdelen. Het betrekt overigens ten onrechte de veroordeling tot betaling van € 2.968,- ter zake van de huurachterstand in het debat. Dat bedrag is immers niet in geschil.