ECLI:NL:RBMNE:2017:4708

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 6170212 UV EXPL 17-204 PK/1097 Kort geding vonnis van 15 september 2017 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiser] , eisende partij, gemachtigde: mr. J.C. Hennipman (DAS), tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [gedaagde] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. D.C.J. Bogerd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding met producties  de conclusie van antwoord met producties  de akte houdende wijziging van eis, met aanvullende producties  de mondelinge behandeling op 7 september 2017  de pleitnota van mr. Bogerd, met 4 producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] is een bedrijf dat zich toelegt op detachering van hoger opgeleid ICT-personeel en het uitvoeren van inhouseprojecten ten behoeve van opdrachtgevers. [eiser] is per 1 maart 2010 als Projectmanager bij [gedaagde] in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als Senior Projectmanager tegen een bruto maandsalaris van € 5.350,--, te vermeerderen met emolumenten waaronder een bonusregeling. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2017. De einddatum van de arbeidsovereenkomst is na overleg tussen partijen nader vastgesteld op 1 juli 2017. 2.2. De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen vermeldt onder meer: "Het is Werknemer verboden om tijdens en binnen een tijdvak van twaalf maanden na de beëindiging van de dienstbetrekking op directe of indirecte wijze tegen of zonder vergoeding werkzaamheden te verrichten voor of bij klant(en) of relaties van Werkgever of partij(en) waarbij of waarvoor de Werknemer in het kader van deze arbeidsovereenkomst gedurende het laatste jaar is ingezet voor de uitvoering van zijn taken. Hiernaast is het Werknemer verboden om binnen een tijdvak van twaalf maanden na de beëindiging van de dienstbetrekking op directe of indirecte wijze tegen of zonder vergoeding werkzaamheden te verrichten die in directe concurrentie te staan met de werkzaamheden van [gedaagde] . Dit verbod is eveneens van toepassing op klanten of relaties en concurrenten van [gedaagde] die zouden kunnen profiteren van vertrouwelijke zakelijke of technische informatie die voor Werknemer toegankelijk is geweest. Bij iedere schending of overtreding van deze bepaling wordt Werknemer een direct opeisbare boete aan Werkgever verschuldigd, van vijftienduizend euro‘s (€ 15.000,-) en bovendien van één duizend euro’s (€ 1.000,-) per dag of gedeelte daarvan dat de Werknemer in strijd handelt met het vorenstaande en onverminderd het recht van Werkgever om onmiddellijke stopzetting van de overtreding en/of volledige schadevergoeding te eisen". 2.3. [eiser] heeft als zzp'er gereageerd op een vacature voor Senior Projectmanager bij [naam organisatie] . [naam organisatie] heeft hem op 21 juni 2017 te kennen gegeven hem zo spoedig mogelijk te willen inhuren voor 36 uur per week conform het aangeboden tarief van € 93,-- per uur. Voor dezelfde vacature had [gedaagde] een van haar werknemers aangeboden voor een tarief van € 120,-- per uur, op welk aanbod [naam organisatie] (dus) niet is ingegaan. 2.4. [gedaagde] heeft aan [eiser] te kennen gegeven hem te zullen houden aan het non-concurrentiebeding/relatiebeding. Om deze reden heeft [eiser] - in afwachting van de uitspraak in dit kort geding - het niet aangedurfd een aanvang te maken met zijn werkzaamheden voor [naam organisatie] .

3.1. [eiser] vordert na wijziging van de eis dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard kortgedingvonnis: primair: de non-concurrentiebedingen die verbonden zijn aan de arbeidsovereenkomst tussen hem en [gedaagde] geheel, althans gedeeltelijk, schorst; het boetebeding dat verbonden is aan het non-concurrentiebeding geheel, althans gedeeltelijk schorst; subsidiair: de non-concurrentiebedingen deels schorst, in die zin dat hij alleen wordt beperkt gedurende de periode van 1 jaar na het einde van het dienstverband bij [gedaagde] geen werkzaamheden te verrichten voor de gemeente [plaatsnaam] ; het boetebeding dat verbonden is aan het non-concurrentiebeding geheel, althans gedeeltelijk schorst; meer subsidiair: de non-concurrentiebedingen deels schorst, in die zin dat het hem wordt toegestaan als zelfstandige werkzaamheden te verrichten voor [naam organisatie] in de functie van Senior Projectmanager; het boetebeding dat verbonden is aan het non-concurrentiebeding geheel, althans gedeeltelijk schorst; uiterst subsidiair: indien en voorzover het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft aan hem een voorschot op de (schade) vergoeding toekent van € 26.117,76; primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten. 3.2. [eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Hij wil voor zichzelf beginnen. Hij heeft de meeste affiniteit met het werken voor de overheid. Binnen [gedaagde] waren er voor hem te weinig ontwikkelingsmogelijkheden. Hij zat vast wat betreft zijn doorgroeimogelijkheden en salaris. De afgelopen 5 jaar is nauwelijks sprake geweest van een loonstijging. Bovendien zijn inmiddels de mogelijkheden om als zelfstandige te gaan werken verbeterd. Waar vroeger de meeste overheidsorganen opdrachten plaatsten bij vaste leveranciers (zo ook bij [gedaagde] ) is het tegenwoordig mogelijk om zelf op openbaar gemaakte opdrachten in te schrijven. Hij heeft niet de intentie om [gedaagde] in de weg te zitten of om onrechtmatig met [gedaagde] te concurreren. In dat verband heeft hij voorgesteld om niet voor klanten van [gedaagde] te gaan werken waarvoor hij de afgelopen twee jaar werkzaamheden heeft verricht. Een werkgever mag een werknemer in beginsel aan de non-concurrentiebedingen houden, maar dat beding moet wel proportioneel en goed geformuleerd zijn. Voorts dient ook gekeken te worden naar de belangen van de werknemer. Soms dient het belang van de werknemer te prevaleren boven het belang van de werkgever. Hierbij is het recht op vrije arbeidskeuze van belang. 3.3. Volgens [eiser] is het non-concurrentiebeding nietig omdat i) het in strijd is met het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), ii) [gedaagde] geen belang heeft om het non-concurrentiebeding onverkort te handhaven en iii) het beding te ruim is geformuleerd. 3.4. [gedaagde] voert verweer.

4.1. Nu vaststaat dat [eiser] sinds 1 juli 2017 niet meer over een inkomen beschikt, is voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid van de vordering. 4.2. Voorts is voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] gevorderd vereist dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het tussen partijen gesloten non-concurrentiebeding en het boetebeding nog gelden en zo ja, of het non‑concurrentiebeding voor vernietiging in aanmerking komt omdat [eiser] bij handhaving daarvan onbillijk wordt benadeeld. 4.3. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vóór 1 januari 2015 tot stand gekomen. De vorderingen van [eiser] ten aanzien van de non-concurrentiebedingen dienen daarom te worden beoordeeld van de hand van artikel 7:653 BW zoals dat tot 1 juli 2015 luidde. Primair: algehele schorsing non-concurrentiebeding en boetebeding 4.4. Naar de kantonrechter begrijpt beoogt [eiser] met deze primaire vordering dat het non-concurrentiebeding en het boetebeding geschorst worden, los van de concrete mogelijkheid om (in dit geval: bij [naam organisatie] ) elders aan het werk te gaan. Zoals hierna zal blijken, zijn het non-concurrentiebeding en het boetebeding op zichzelf geldig. De vordering dient daarom beoordeeld te worden aan de hand van de vraag of sprake is van een onbillijke benadeling van [eiser] . Die afweging kan slechts plaatsvinden aan de hand van een concrete mogelijkheid voor [eiser] om elders aan het werk te gaan. De factoren die bij die afweging een rol kunnen spelen dienen immers bekend te zijn. Dat is bij deze primaire vordering niet het geval, zodat deze niet toewijsbaar is (vergelijk kantonrechter Haarlem 18 januari 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BL0864 en kantonrechter Utrecht 19 mei 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD2251). Bovendien zou toewijzing van deze vordering, waarbij de concrete mogelijkheid voor [eiser] om elders werkzaamheden te gaan verrichten buiten beschouwing blijft, wel heel dicht bij een verklaring voor recht komen te liggen en daarmee buiten het bestek vallen van het treffen van een voorlopige voorziening. Subsidiair: schorsing non-concurrentiebeding en boetebeding behalve ten aanzien van de gemeente [plaatsnaam] 4.5. Deze vordering is niet toewijsbaar op dezelfde gronden als waarop de primaire vordering niet toewijsbaar is. Overigens heeft [gedaagde] juist géén bezwaar tegen tewerkstelling bij de gemeente [plaatsnaam] . Meer subsidiair: schorsing non-concurrentiebeding en boetebeding met betrekking tot werkzaamheden voor [naam organisatie] i) artikel 9a Waadi 4.6. Volgens [eiser] impliceert het non-concurrentiebeding onder meer dat het hem niet is toegestaan een arbeidsverhouding aan te gaan met de opdrachtgever aan wie hij door [gedaagde] uitgeleend is geweest. Artikel 9a Waadi bedreigt een dergelijk beding met nietigheid. Volgens [eiser] is om die reden het gehele non-concurrentiebeding nietig. 4.7. Dit standpunt van [eiser] is onjuist. Het beding is inderdaad deels in strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. [eiser] mag immers niet werkzaam zijn "voor of bij klant(en) (...) van Werkgever of partij(en) waarbij of waarvoor de Werknemer in het kader van deze arbeidsovereenkomst gedurende het laatste jaar is ingezet". Hierbij is niet van belang dat [eiser] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft (Gerechtshof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2591). Het beding is echter slechts nietig voor zover het in strijd is met het belemmeringsverbod en blijft voor het overige in stand. Anders dan [eiser] stelt gaat het er wel degelijk om of hij concreet nadeel van het verbod ondervindt en is het niet zo dat alleen de theoretische mogelijkheid al dat hij nadeel zou kunnen ondervinden van het te breed geformuleerde non-concurrentiebeding maakt dat het gehele beding nietig is. 4.8. [eiser] heeft overigens geen belang bij dit beroep op de nietigheid. Hij wil immers geen arbeidsverhouding aangaan bij de inlener bij wie hij gedetacheerd is geweest, de gemeente [plaatsnaam] . Hij vond dat werk beneden zijn niveau. Bovendien heeft [gedaagde] aangegeven dat zij er geen bezwaar tegen heeft als hij voor de gemeente [plaatsnaam] zou gaan werken. Voor zover het belemmeringsverbod zich ook zou uitstrekken tot andere (eerdere) inleners dan alleen de laatste inlener (hetgeen waarschijnlijk niet het geval is), maakt dat niet uit. (Eerst) bij dagvaarding stelt [eiser] dat hij zich (ook) wil gaan richten op eerdere inleners. Hij heeft echter niet concreet aangegeven welke inleners dat dan zouden zijn, hetgeen wel op zijn weg had gelegen nu de kantonrechter begrijpt dat het hem er voornamelijk om gaat dat hij bij [naam organisatie] kan gaan beginnen. ii) [gedaagde] heeft onvoldoende belang bij onverkorte handhaving van het non-concurrentiebeding en iii) het beding is te ruim geformuleerd 4.9. [eiser] stelt in dit verband dat - indien het beding toch geldig wordt geacht - het vernietigd moet worden omdat het voor hem onbillijk benadelend is. 4.10. De kantonrechter zal dit standpunt eerst beoordelen aan de hand van de door [eiser] na dagvaarding (vanwege de inhoud van de conclusie van antwoord) vermelde concrete aanbieding om voor [naam organisatie] te gaan werken. Nu het beroep op de nietigheid van het beding niet opgaat, zal de kantonrechter daarbij tot uitgangspunt nemen dat het beding rechtsgeldig is, en dat vervolgens beoordeeld moet worden of (niettemin) sprake is van een onbillijke benadeling van [eiser] indien hij aan dit beding gehouden wordt. 4.11. Ter zitting heeft [gedaagde] gesteld dat zij sinds "het einde van de vorige eeuw" werknemers bij de politie (hetzelfde onderdeel als waar [eiser] kan gaan beginnen) heeft gedetacheerd, en dat zij als preferred supplier is aangemerkt. [eiser] heeft dit niet betwist. Voorts blijkt uit de door beide partijen overgelegde stukken dat voor de betreffende vacature bij [naam organisatie] [eiser] wél en [gedaagde] níet in aanmerking is gebracht, naar de kantonrechter aanneemt (op zijn minst mede) op grond van de tariefstelling ( [eiser] : € 93, per uur, [gedaagde] € 120,-- per uur). [eiser] heeft weliswaar gesteld dat het beding onduidelijk is geformuleerd, maar dat het aangaan van een arbeidsverhouding met [naam organisatie] niet onder het beding valt heeft hij niet gesteld. Dat het beding [eiser] verbiedt om voor [naam organisatie] te gaan werken is naar het oordeel van de kantonrechter ook volstrekt duidelijk: "Hiernaast is het Werknemer verboden om binnen een tijdvak van twaalf maanden na de beëindiging van de dienstbetrekking op directe of indirecte wijze tegen of zonder vergoeding werkzaamheden te verrichten die in directe concurrentie te staan met de werkzaamheden van [gedaagde] ". [eiser] heeft nog wel aangevoerd dat hij geen concurrerende werkzaamheden verricht omdat hij slechts zichzelf aanbiedt en zich niet, zoals [gedaagde] , op detachering van anderen richt. Dit maakt echter niet uit.

4.22. De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. [eiser] wordt zoals hierna aangegeven als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] veroordeeld.

De kantonrechter: 5.1. weigert de gevorderde voorziening; 5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde; 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 september 2017.

Nu hij zichzelf voor dezelfde vacature heeft aangeboden als waarvoor [gedaagde] een eigen werknemer heeft aangeboden (en hij de opdracht bovendien ook nog heeft binnengehaald), is zonder meer sprake van directe concurrentie met [gedaagde] . 4.12. Met betrekking tot de vraag of [eiser] onbillijk wordt benadeeld overweegt de kantonrechter het volgende. Volgens [eiser] moet sprake zijn van een te respecteren bedrijfsbelang om het non-concurrentiebeding te kunnen rechtvaardigen. Dat bedrijfsbelang is in de bewoordingen van het beding niet tot uitdrukking gebracht. Dit is in dit geval echter ook niet vereist (wél bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die na 1 juli 2015 is aangegaan, maar die situatie doet zich hier niet voor). Naar het oordeel van de kantonrechter moet de invalshoek precies andersom zijn: uitgangspunt is dat [eiser] gebonden is aan het beding, tenzij hij aannemelijk maakt dat hij onbillijk wordt benadeeld. Voorts neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de belangenafweging niet snel in het voordeel van [eiser] zal uitvallen gelet op deze concrete situatie, namelijk dat hij een opdracht van een bestaande klant van [gedaagde] heeft binnengesleept. Ter zitting heeft [gedaagde] uiteengezet dat jaarlijks zesmaal bijeenkomsten met Senior Projectmanagers plaatsvinden waarbij markt, technologie, klanten en beleid de revue passeren. Op die manier heeft iedere consultant een plaatje van welke klanten er zijn. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat hij niet in die informatie geïnteresseerd was en dat deze bij hem "het ene oor in en het andere oor uit" ging, maar de kantonrechter acht dat niet erg geloofwaardig. Verder wist [eiser] in ieder geval welk tarief [gedaagde] voor hem bij opdrachtgevers in rekening bracht, omdat de aldus gerealiseerde omzet bepalend was voor het recht op een bonus. Bovendien heeft [gedaagde] , onbetwist door [eiser] , gesteld dat na iedere bijeenkomst notulen daarvan onder de betrokkenen werden verspreid. Niet onaannemelijk is volgens de kantonrechter dat [eiser] aldus (met zijn wetenschap van de manier van werken van [gedaagde] ) een gunstigere aanbieding aan [naam organisatie] heeft kunnen doen dan [gedaagde] , en dat hij daarmee de opdracht heeft gekregen. 4.13. [eiser] stelt dat het beding zo ruim is geformuleerd, dat hij voor iedere klant die hij zou willen bedienen eerst toestemming zou moeten vragen bij [gedaagde] . Dit is strijdig met het grondrecht op vrije arbeidskeuze en schaadt de concurrentiepositie van [eiser] op de markt. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit belang op zichzelf onvoldoende. Het is voor [eiser] onvoldoende bezwaarlijk om in het voorkomende geval hetzij bij de potentiële opdrachtgever hetzij rechtstreeks bij [gedaagde] te checken of een bepaalde potentiële opdrachtgever relatie is van [gedaagde] of niet. 4.14. Voorts beroept [eiser] zich erop dat hij niet langer voor [gedaagde] wil werken omdat hij zich binnen [gedaagde] onvoldoende kon ontwikkelen in de richting die hij op wilde gaan, namelijk programmamanagement. Dit legt naar het oordeel van de kantonrechter weinig gewicht in de schaal. Ter zitting heeft [eiser] immers aangegeven dat hij zelf heeft afgezien van het volgen van nadere cursussen omdat hij toch al van plan was om bij [gedaagde] weg te gaan. 4.15. [eiser] voert verder aan dat het onredelijk is dat [gedaagde] hem verhindert om zijn ambities na te streven om als zelfstandige te gaan werken. Ter zitting heeft [gedaagde] uiteengezet dat er nog voldoende mogelijkheden voor [eiser] zijn: zij legt het beding zo uit dat het hem toegestaan is om werkzaamheden voor anderen te verrichten, zolang het maar geen klant van [gedaagde] betreft en zolang dit maar niet geschiedt via detachering vanuit een concurrent van [gedaagde] . Bij het laatste heeft [gedaagde] belang, omdat [eiser] van de manier van werken van [gedaagde] op de hoogte is, en [gedaagde] wil voorkómen dat haar concurrenten van deze informatie gebruik kunnen maken. [gedaagde] heeft verder nog toegelicht dat slechts 10 van alle bijna 400 gemeenten in Nederland klant van haar zijn, dat zij binnen de gezondheidszorg slechts een paar klanten heeft, dat zij ongeveer eenderde van de sector verkeer en vervoer (waarvan gedeeltelijk overheid) bedient en dat zij binnen het bankwezen nauwelijks actief is. [eiser] heeft hiertegen ingebracht dat hij wat zijn vak betreft geen affiniteit heeft met het bankwezen, en voorts dat de 10 gemeenten waarschijnlijk de 10 grotere gemeenten zijn, zodat er toch weinig gemeenten overblijven voor het werk dat hij wil aanbieden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] hiermee echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voor hem in onvoldoende mate mogelijk is om opdrachtgevers te vinden. Hierbij is mede van belang dat hij zelf ook stelt dat de arbeidsmarkt voor ICT-ers krap is: de vraag overtreft het aanbod. 4.16. Aan de ene kant stelt [eiser] dat de mogelijkheid om als zzp'er meer te verdienen dan bij [gedaagde] voor hem slechts een bijkomend voordeel is, anderzijds stelt hij dat hij belang heeft bij schorsing van het beding omdat hij inmiddels twee maanden zonder inkomen zit en de belangrijkste kostwinner is van een gezin met drie opgroeiende kinderen. Gelet op de hierboven genoemde andere omstandigheden legt ook dit argument weinig gewicht in de schaal. [gedaagde] heeft immers aangegeven dat zij bereid is [eiser] opnieuw in dienst te nemen, zelfs mogelijk tegen betere arbeidsvoorwaarden. Ter zitting heeft [gedaagde] gesteld dat iets dergelijks al eerder is gebeurd, en dat de betreffende werknemer vervolgens nog jaren bij haar dienst is geweest. 4.17. [gedaagde] heeft als haar belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding aangevoerd dat zij haar bedrijfsdebiet zoals relaties en opdrachten wenst veilig te stellen, dat zij precedentwerking wil voorkomen en dat zij haar investeringen wenst te beschermen. Handhaving van het non-concurrentiebeding voorkomt dat de concurrent profiteert van het door de betreffende werknemer gevolgde groeipad en de investeringen. Deze belangen zijn naar het oordeel van de kantonrechter aanmerkelijk te noemen. 4.18. Voorts acht de kantonrechter de duur van het non-concurrentiebeding, een jaar na uitdiensttreding, niet onredelijk lang. Bovendien zijn inmiddels ruim twee maanden van die periode verstreken. 4.19. Al deze omstandigheden tegen elkaar afwegend is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] niet onbillijk door [gedaagde] wordt benadeeld doordat zij hem op grond van het non-concurrentiebeding wil beletten voor [naam organisatie] te gaan werken. De meer subsidiaire vordering onder a is dus niet toewijsbaar. 4.20. Als meer subsidiaire vordering onder b heeft [eiser] schorsing van het boetebeding gevorderd. Hij heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat het boetebeding nietig is omdat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 7:650 lid 6 BW dat de bestemming van de boete wordt vermeld. Dit standpunt is onjuist. Dat de bestemming van de boete moet worden vermeld geldt niet bij een non-concurrentiebeding (Hoge Raad 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2844 ( [achternaam] /Udink)). Uiterst subsidiair: schadevergoeding ten bedrage van € 26.117,76 4.21. Nu het non-concurrentiebeding (voorshands) in stand wordt gelaten kan [eiser] op de voet van artikel 7:653 lid 5 BW aanspraak maken op een door [gedaagde] te betalen vergoeding. Daarvoor is vereist dat handhaving van het beding hem in belangrijke mate belemmert om elders werkzaam te zijn. Het gaat hierbij niet om een schadevergoeding maar om een vergoeding naar billijkheid.