ECLI:NL:RBROT:2018:8877

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/6978 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 1 november 2018 in de zaak tussen [Naam eiser] , te [woonplaats] , eiser, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. H.B.M. Römkens en mr. P.J. Schnezler.

Bij besluit van 30 mei 2017 (het primaire besluit) heeft ACM beslist op het verzoek van eiser tot inzage in de interne en externe documenten van het dossier [bedrijf 2] . Bij besluit van 4 september 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 18 september 2018 heeft ACM de motivering van het bestreden besluit gewijzigd. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2018. Eiser is verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is in de bijlage bij deze tussenuitspraak weergegeven. 2. Bij brief van 28 maart 2017 heeft eiser het volgende aan ACM geschreven: “Betreft: WOB aanvrage [bedrijf 1] Dossier [bedrijf 2] d.d. 2004 Geachte Directie, Mede verwijzend naar een uitspraak van de Raad van State d.d. 7-2-2007 wil ik gaarne inzage hebben in de interne en externe stukken van bovenstaand dossier, vooral de correspondentie tussen de [bedrijf 1] en het Ministerie van Economische zaken en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Daarnaast ben ik geïnteresseerd in de interne en externe stukken van de [bedrijf 1] betrekking hebbende op haar besluit om van een verdere vervolging van beide partijen, na hun beroep op de veroordeling in eerste instantie, af te zien. Hoogachtend, [Naam eiser] ” 3. Bij het primaire besluit heeft ACM eiser meegedeeld dat op basis van zijn verzoek 257 documenten zijn aangetroffen die zijn opgenomen in de inventarislijst bijgevoegd bij het primaire besluit. Van de op de inventarislijst weergeven documenten worden documenten 30 (met uitzondering van de bijlage), 46, 56, 69 (met uitzondering van de bijlage), 92, 93, 94, 97 (met uitzondering van de bijlage), 98 (met uitzondering van de bijlage), 100, 104 (met uitzondering van de bijlage), 105, 106, 111, 112, 113, 114, 122, 124, 134, 139, 146, 147, 158, 165, 166, 177, 178 (met uitzondering van de bijlage) , 179, 180, 182, 183, 184, 185, 188 tot en met 195, 198, 199, 202 tot en met 205, 212 tot en met 214, 218, 219, 222, 231, 232, 247 (met uitzondering van de bijlage) en 253 tot en met 257 openbaar gemaakt met uitzondering van de gegevens die onder artikel 10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) vallen. Document 115 wordt openbaar gemaakt met uitzondering van de gegevens die onder artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wob vallen. Document 252 wordt openbaar gemaakt. Van de documenten 244, 245 en 249 wordt openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 11 van de Wob. Documenten 1 tot en met 6, 36, 41, 50, 54, 173 en 187 vallen buiten het verzoek van eiser. Van de overige documenten en bijlagen op de inventarislijst wordt openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 7 van de Instellingswet (Iw). 4.1. Aan het bestreden besluit legt ACM ten grondslag dat voor de beoordeling van informatieverzoeken het op het moment van de indiening van het informatieverzoek geldende recht als uitgangspunt moet worden genomen. De wetgever heeft niet gekozen voor een overgangsregeling. Verder overweegt ACM dat de documenten die in de inventarislijst van de aanduiding artikel 7 van de Iw zijn voorzien, onder het geheimhoudingsregime van artikel 7, eerste lid, van de Iw vallen. In dit geval is geen van de drie uitzonderingsgronden op deze geheimhoudingsplicht van toepassing. De geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw vervalt bovendien niet door het verloop van de tijd. 4.2. Bij de brief van 18 september 2018 heeft ACM de onder 4.1 weergegeven motivering van het bestreden besluit gewijzigd. Onder verwijzing naar de tussenuitspraak van de rechtbank van 26 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3293, en de uitspraak van de rechtbank van 6 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7319, concludeert ACM dat zij de documenten ten onrechte uitsluitend aan artikel 7 van de Iw heeft getoetst. ACM herroept deze toets en stelt daarvoor in de plaats een toetsing van de betrokken documenten aan artikel 7 en artikel 12w van de Iw. Op grond van deze toets komen de documenten niet voor (verdere) openbaarmaking in aanmerking. Voor zover documenten (deels) reeds aan eiser zijn verstrekt, valt echter niet meer terug te draaien dat eiser van die documenten kennis heeft kunnen nemen. Voor het overige blijft het bestreden besluit ongewijzigd. 5. Eiser voert in beroep aan dat de wetgeving van het jaar van de melding van de potentiële overtreding, dat is het jaar 2004, dient te worden toegepast. Verder is eiser het niet eens met de absoluutheid die ACM hanteert met betrekking tot het geheimhouden van delen van vertrouwelijke informatie, zoveel jaren na dato. ACM haalt een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169, aan zonder hieraan nader invulling te geven. Voorts is niet ingegaan op eisers verzoek om meer inzicht in de interactie tussen ACM en het ministerie van Economische Zaken. Het verzoek is niet gericht op bedrijfsvertrouwelijke informatie, maar op het proces rond de melding van de overtreding. Tot slot wijst eiser op het initiatiefvoorstel Wet open overheid, waarin volgens eiser wordt gekozen voor een open benadering van Wob-verzoeken.

6. Anders dan eiser betoogt, dient de beoordeling van zijn informatieverzoek plaats te vinden aan de hand van de Iw zoals die op het moment van indiening van het informatieverzoek luidde, dus inclusief de wijzigingen die door de Stroomlijningswet zijn aangebracht (zie de uitspraak van het CBb van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169). 7. De rechtbank overwoog in de onder 4.2. aangehaalde tussenuitspraak van 26 april 2018 dat uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Iw én die van de Stroomlijningswet volgt dat de wetgever met het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw heeft bedoeld een uitputtende regeling te treffen die voorrang heeft op de Wob indien de informatie betrekking heeft op een aan ACM opgedragen taak. Binnen dat systeem vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw de gegevens en inlichtingen die ACM heeft verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. Indien daarentegen wordt verzocht om documenten die door ACM zelf of in opdracht van ACM zijn vervaardigd voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak, vindt artikel 12w van de Iw toepassing. Dit geldt – gelet op artikel 7, tweede lid, van de Iw - ook voor zover dergelijke documenten verkregen gegevens in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw bevatten. Zodra het om een vervaardigd document gaat, dient de toetsing van de openbaarmaking dus geheel onder artikel 12w van de Iw plaats te vinden. Overigens betekent het enkel toevoegen door ACM van verkregen gegevens aan andere verkregen gegevens niet dat het om een door ACM vervaardigd document als bedoeld in artikel 12w, eerste lid, van de Iw gaat (zie ook de uitspraak van het CBb van 20 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:435). 8.1. In de onder 6. aangehaalde uitspraak van 17 juni 2016 overwoog het CBb dat ACM per document moet specificeren welke informatie onder het geheimhoudings- en openbaarmakingssysteem van de artikelen 7, 12u, 12v en 12w van de Iw valt, en de openbaarmaking van de overige informatie moet toetsen aan de Wob. 8.2. De rechtbank stelt vast dat uit de inventarislijst en het bestreden besluit niet is op te maken welke documenten op de inventarislijst onder artikel 7 van de Iw en welke documenten onder artikel 12w van de Iw - en dus onder de aangepaste motivering van het bestreden besluit - vallen. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit, voor zover daarin niet nader is gespecificeerd welke informatie onder welk artikel van de Iw valt, daarom geen stand kan houden. 9. Uit wat onder 8. is overwogen, volgt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank ziet aanleiding ACM in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit binnen vier weken na verzending van deze beslissing te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak. Om het gebrek te herstellen, dient ACM per document kenbaar te maken of dat louter verkregen informatie bevat en de weigering tot openbaarmaking dus berust op artikel 7 van de Iw of dat dit document door ACM zelf of in opdracht van ACM is vervaardigd en de weigering tot openbaarmaking berust op artikel 12w van de Iw. Dat geldt uiteraard niet voor de documenten waarover eiser reeds feitelijk beschikt. Als ACM gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek in de besluitvorming te herstellen, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken schriftelijk te reageren op de wijze waarop ACM het gebrek heeft hersteld. In beginsel zal de rechtbank vervolgens het onderzoek sluiten en zonder nadere zitting uitspraak doen. 10. Als ACM geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek in het bestreden besluit te herstellen, dient ACM dit binnen twee weken na verzending van deze uitspraak schriftelijk kenbaar te maken. In dat geval zal de rechtbank het onderzoek sluiten en zonder nadere zitting uitspraak doen. 11. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: stelt ACM in de gelegenheid het gebrek in het bestreden besluit binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak te herstellen met inachtneming van deze uitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra – Wijnands, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Bijlage Artikel 2, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) bepaalt dat ACM is belast met de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat de werkzaamheden van ACM tot doel hebben het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. Daaronder wordt verstaan het bewaken, bevorderen en beschermen van een effectieve mededinging en gelijke concurrentievoorwaarden op markten en het wegnemen van belemmeringen daarvoor. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw mogen gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt. Artikel 12u van de Iw luidt als volgt: “(…) 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…)” Artikel 12w van de Iw luidt als volgt: “1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. 2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt. 3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit. 4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.”