ECLI:NL:RBMNE:2024:618

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rekestnummer: C/16/560798 / FA RK 23/652 Beschikking van de enkelvoudige kamer van 7 februari 2024 Op het op 28 juli 2023 bij de griffie ingekomen beroepschrift als bedoeld in artikel 67 lid 1 van de Faillissementswet (Fw), dat is ingediend door: de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd in Amsterdam, voor zichzelf en als lasthebber van: ABN AMRO N.V., COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., BNPPARIBAS FORTIS S.A./N.V., hierna gezamenlijk te noemen: de banken, advocaat mr. R.J. van Galen en mr. H.A.W. Ruiter, in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderneming 1] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna te noemen: [onderneming 1] , waarin als curatoren zijn aangesteld mr. [A], kantoorhoudend in [plaats 1] , en mr. [B], kantoorhoudend in [plaats 2] , hierna gezamenlijk te noemen: de Curatoren.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift van 28 juli 2023 tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 24 juli 2023, de brief van de rechter-commissaris van 10 augustus 2023, het aanvullend beroepschrift van 17 augustus 2023, de oproepingsbrief van 17 augustus 2023, de mondelinge behandeling van 22 september 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, de pleitnota van de banken. 1.2.

2De kern van de zaak 2.1. De rechter-commissaris heeft de heer [C] (hierna: [C] ) opgeroepen om te worden gehoord in een zogenoemd faillissementsverhoor. De banken verzoeken de rechtbank om deze beslissing te vernietigen. Zij voeren daarvoor onder meer aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Deze beroepsgrond slaagt. Dat oordeel wordt hierna toegelicht. 3Wat er is gebeurd 3.1. [onderneming 1] was tot 2013 onderdeel van de [onderneming 2] N.V. (hierna: [onderneming 2] ). In het kader van een management buy-out heeft [onderneming 2] een geldlening aan [onderneming 1] verstrekt. Als zekerheid voor terugbetaling van die lening heeft [onderneming 1] haar activa aan [onderneming 2] verpand. Op 7 oktober 2014 is [onderneming 1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curatoren als zodanig. De curatoren hebben vervolgens de activa van [onderneming 1] verkocht. [onderneming 2] heeft in een gerechtelijke procedure (hierna: de procedure) afdracht van die verkoopopbrengst gevorderd. De curatoren hebben zich daartegen verzet omdat de pandovereenkomst tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] volgens hen paulianeus is. 3.2. Na het faillissement van [onderneming 2] in december 2015 hebben de curatoren van [onderneming 2] de procedure voortgezet. De banken hebben belang bij de uitkomst van de procedure, omdat de vordering van [onderneming 2] is verpand aan ING als security agent ter zekerheid van de vorderingen van de banken op [onderneming 2] . De banken zijn daarom met de curatoren in gesprek gegaan. Naar aanleiding van dat gesprek zijn de banken, [onderneming 2] , de belastingdienst, [onderneming 1] en de curatoren in 2019 een regeling overeengekomen ter afwikkeling van het faillissement van [onderneming 1] (hierna: de regeling). Onderdeel van de regeling is dat [onderneming 1] een faillissementsakkoord aanbiedt aan haar concurrent schuldeisers en dat de curatoren de aanname en homologatie van het akkoord zullen bevorderen. Verder is het geschil dat ten grondslag ligt aan de procedure in de regeling geschikt. De procedure is geparkeerd in afwachting van de uitvoering van de regeling. 3.3. Op 2 oktober 2020 heeft de toenmalige advocaat van de banken een e-mail gestuurd aan de curatoren. Bij die e-mail zat (onbedoeld) correspondentie tussen de advocaat en de banken waarin de advocaat zijn mening geeft over de liquiditeitsruimte die voor [onderneming 1] beschikbaar was onder de door [onderneming 2] verstrekte lening. Daarbij verwees hij naar berekeningen die hij door [onderneming 3] (in de persoon van [C] ) had laten maken. De curatoren hebben op basis van deze correspondentie het standpunt ingenomen dat zij door de banken onjuist zijn voorgelicht en dat zij daarom niet meer gehouden zijn de regeling na te komen, dan wel dat zij de regeling kunnen vernietigen vanwege dwaling en/of bedrog. 3.4. De banken (met ING als formele procespartij) hebben de procedure daarna overgenomen van de curatoren van [onderneming 2] . Zij vorderen: - primair: afdracht van de opbrengst van de zekerheden, - subsidiair: ontbinding van de regeling en schadevergoeding, - meer subsidiair: nakoming van de regeling. De banken hebben daarbij het conceptrapport van [onderneming 3] ingebracht. 3.5. De curatoren hebben op 14 juni 2023 een antwoordconclusie genomen waarin zij gebruikmaken van de e-mail van 2 oktober 2020. Omdat de Raad van Discipline de curatoren op 19 juni 2023 heeft berispt vanwege kennisneming en herhaald gebruik van deze e-mail, zijn de curatoren in de gelegenheid gesteld om hun conclusie op te schonen. De curatoren hebben van die gelegenheid gebruikt gemaakt en op 26 juli 2023 een nieuwe conclusie genomen. In die conclusie bespreken zij (net als in de eerdere versie) het conceptrapport van [onderneming 3] . 3.6. Intussen had de rechter-commissaris [C] per brief van 10 juli 2023 opgeroepen om te worden gehoord in een faillissementsverhoor. De banken hebben die brief op 24 juli 2023 via [C] ontvangen.

De banken zijn ontvankelijk 4.1. De rechter-commissaris heeft [C] op grond van artikel 66 lid 1 Fw opgeroepen voor een faillissementsverhoor. Dat is een beschikking waartegen op grond van artikel 67 lid 1 Fw hoger beroep openstaat. 4.2. Hoger beroep kan worden ingediend gedurende vijf dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. De beschikking is gegeven op 10 juli 2023 met de oproepingsbrief aan [C] . Het beroepschrift is op 28 juli 2023 bij de rechtbank binnengekomen. Dat is dus in principe te laat. Maar een uitzondering op de beroepstermijn kan gerechtvaardigd zijn als degene die hoger beroep instelt, door een fout of verzuim van (de griffie van) de rechtbank niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven. 4.3. Zo’n uitzonderingsgeval doet zich hier voor. De griffier heeft de oproepingsbrief namelijk alleen aan [C] en de curatoren gestuurd. Hij had de brief echter ook aan de banken moeten sturen. De banken moeten worden aangemerkt als partij bij die beschikking, omdat zij door de beschikking in hun rechtspositie worden aangetast. Een faillissementsverhoor is namelijk met minder waarborgen omkleed dan het gewone getuigenverhoor. Zo mogen de banken – anders dan bij een (voorlopig) getuigenverhoor – in principe niet bij het faillissementsverhoor aanwezig zijn en hebben zij geen gelegenheid om vragen aan de getuige te stellen. 4.4. De banken hebben de oproepingsbrief op 24 juli 2023 ontvangen. Vervolgens hebben zij binnen vijf dagen het beroepschrift ingediend. Het hoger beroep is daarom op tijd ingesteld. De banken kunnen dus in hun beroep worden ontvangen. Het faillissementsverhoor levert misbruik van bevoegdheid op 4.5. Artikel 66 Fw geeft de rechter-commissaris de bevoegdheid getuigen te horen ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Als de rechter-commissaris deze bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan het verkrijgen van deze opheldering, kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. 4.6. In zijn brief van 10 augustus 2023 heeft de rechter-commissaris twee redenen genoemd om [C] op te roepen als getuige. In de eerste plaats wil de rechter-commissaris beter kunnen inschatten wat het risico is dat de curatoren worden gedwongen om medewerking te verlenen aan de aanbieding van een akkoord. Daarbij speelt het rapport van [C] volgens hem een belangrijke rol. 4.7. In het rapport gaat [C] in op de vraag of in het licht van de eerder gemaakte begroting het financieringsarrangement van [onderneming 2] toereikend zou zijn geweest om [onderneming 1] in de eerste jaren na de transactie van de benodigde liquiditeit te voorzien. Het antwoord op die vraag is relevant voor de beoordeling van het beroep van de curatoren op de pauliana. Voor een geslaagd beroep op de pauliana is immers vereist dat [onderneming 2] op het moment van de totstandkoming van de pandrechten wetenschap had van benadeling van de schuldeisers van [onderneming 1] . Ten tijde van het sluiten van de regeling beschikten de curatoren niet over het rapport. Het rapport is dus ook van belang voor de vraag of zij de regeling kunnen vernietigen op grond van dwaling of bedrog. 4.8. Bovengenoemde vragen zullen in de procedure aan de orde komen. Het faillissementsverhoor is niet bedoeld om alvast antwoord op deze vragen te krijgen om de proceskansen in de procedure te kunnen inschatten. De aangewezen weg voor dit doel is het (voorlopig) getuigenverhoor, in verband met de rechten en waarborgen die daaraan voor de te horen getuigen zijn verbonden. Kennelijk vreest de rechter-commissaris dat de curatoren op die weg gehinderd zullen worden door de beperkingen die het tuchtrecht aan hen als advocaat oplegt. In een brief van 18 juli 2023 schrijft de rechter-commissaris namelijk aan de curatoren dat hij gelet op de beslissing van de Raad van Discipline (zie 3.5) een actievere rol zal moeten aannemen bij het verzamelen van informatie. De curatoren worden echter niet tuchtrechtelijk belemmerd om vragen te stellen over de inhoud van het rapport van [C] . De banken hebben het rapport immers in de procedure ingebracht. Zij worden wel tuchtrechtelijk belemmerd om [C] te bevragen over de e-mailcorrespondentie tussen de banken en hun toenmalige advocaat over de consequenties van het rapport (zie 3.3). Maar de rechter-commissaris beschikt al over die e-mailcorrespondentie. Voor die informatie hoeft hij dus geen faillissementsverhoor te houden. Het is niet duidelijk welke informatie de rechter-commissaris zou kunnen krijgen in het geplande faillissementsverhoor, die hij nodig heeft als rechter-commissaris in het faillissement van [onderneming 1] . Per saldo blijft immers de vraag of in de procedure tussen de banken en de curatoren komt vast te staan of er sprake was van een paulianeuze transactie en (eventueel) of de curatoren zijn gebonden aan de regeling. Voor dat laatste geldt dat de banken in de procedure primair afdracht vorderen van de opbrengst van de zekerheden en subsidiair ontbinding van de regeling en schadevergoeding (gelijk aan het bedrag dat zij bij nakoming van de regeling ontvangen zouden hebben). Pas als de meer subsidiaire vordering tot nakoming van de regeling wordt toegewezen, moet een verificatievergadering worden gehouden waarop het in de regeling opgenomen akkoord kan worden aangeboden. 4.9. In de tweede plaats verwacht de rechter-commissaris dat hij door het horen van [C] de rechtbank beter zal kunnen informeren over de homologatie van een eventueel akkoord. Dat (op korte termijn) een akkoord zal worden aangeboden, ligt echter niet voor de hand. Volgens de curatoren is de regeling (met het failissementsakkoord) immers van de baan. Zoals hiervoor is overwogen vorderen de banken in de procedure alleen meer subsidiair nakoming van de regeling. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom de rechter-commissaris [C] nu zou moeten horen in verband met de homologatie van een eventueel akkoord. 4.10. De slotsom is dat de rechter-commissaris in ieder geval op dit moment misbruik maakt van zijn bevoegdheid in artikel 66 Fw. De rechtbank zal de beschikking van de rechter-commissaris van 24 juli 2023 daarom vernietigen. De overige beroepsgronden behoeven daarmee niet meer te worden besproken.

De rechtbank vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 24 juli 2023. Deze beschikking is gegeven door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2024. Artikel 42 Fw Vgl. HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295 HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8489 Vgl. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253 Artikel 3:13 BW in verbinding met artikel 3:15 BW HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2997 4204/JidK