ECLI:NL:PHR:2017:666

1.1. Aan de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 6 maart 2017 ontleen ik de volgende feiten.

1.2. Bij verzoekschrift van 7 april 2016 heeft mr. P.R. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V., Phoenix Investment management B.V., [B] B.V. en LHO Beheer B.V. de rechtbank Oost-Brabant verzocht om het faillissement van [verzoekster] (hierna: “ [verzoekster] ”) uit te spreken.

1.3. Bij verzoekschrift van 12 mei 2016 is de rechtbank Oost-Brabant namens [verzoekster] verzocht om haar tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toe te laten.

1.4. Bij vonnis van 14 juni 2016 van de rechtbank Oost-Brabant is ten aanzien van [verzoekster] de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken, met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris (hierna: “rechter-commissaris) en [betrokkene 1] tot bewindvoerder (hierna: “bewindvoerder”).

1.5. Bij brief van 23 december 2016 is [verzoekster] opgeroepen om op donderdag 26 januari 2017 te 10:00 uur in haar schuldsaneringsregeling voor de rechter-commissaris te verschijnen, teneinde alsdan te worden gehoord ex artikel 327 juncto 105 Fw. Daarbij is medegedeeld dat [verzoekster] verplicht is in persoon te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen.

1.6. Bij faxbericht van 22 januari 2017 heeft [verzoekster] omtrent het aangekondigde verhoor aan de rechter-commissaris vragen gesteld. Bij brief van 23 januari 2017 zijn namens de rechter-commissaris voormelde vragen beantwoord.

1.7. Bij faxbericht van 23 januari 2017 heeft mr. F. Dix, kantoorgenoot van de bewindvoerder voornoemd, voor zover hier van belang, de met [verzoekster] over het verhoor gevoerde correspondentie aan de rechter-commissaris doen toekomen.

1.8. Bij faxbericht van 26 januari 2017 heeft [verzoekster] , voor zover hier van belang, de rechter commissaris het volgende medegedeeld:

“Het bevel te verschijnen voor verhoor is nietig, het verhoor behoort geannuleerd te worden.”

1.9. [verzoekster] is op 26 januari 2017 niet ter zitting voor verhoor verschenen. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

1.10. Bij brief van 26 januari 2017 is [verzoekster] namens de rechter-commissaris opgeroepen om op donderdag 9 maart 2017 te 13:00 uur in haar schuldsaneringsregeling voor de rechter-commissaris te verschijnen, teneinde alsdan te worden gehoord ex artikel 327 juncto 105 Fw. Daarbij is medegedeeld dat [verzoekster] verplicht is in persoon te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen.

1.11. Bij faxbericht van 31 januari 2017 is namens [verzoekster] ex artikel 67 Fw, bedoeld zal zijn ex artikel 315 Fw, hoger beroep ingesteld tegen voormelde namens de rechter-commissaris opgestelde brief van 26 januari 2017, die [verzoekster] als een voor hoger beroep vatbare beschikking aanmerkt.

1.12. Bij brief van 13 februari 2017 heeft de rechter-commissaris gereageerd op het faxbericht van [verzoekster] van 26 januari 2017. Bij faxbericht van 14 februari 2017 zijn namens [verzoekster] aan de rechter-commissaris ten aanzien van voormelde brief van 13 februari 2017 een aantal vragen gesteld. Bij brief van 16 februari 2017 zijn namens de rechter-commissaris voormelde vragen beantwoord.

1.13. Bij faxbericht van 21 februari 2017 zijn namens [verzoekster] een viertal producties in het geding gebracht.

1.14. Het hoger beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank d.d. 22 februari 2017, waar de bewindvoerder, bijgestaan door mr. Dix voornoemd, alsmede mr. Hoeksma, advocaat voornoemd, zijn verschenen. [verzoekster] is niet verschenen.

1.15. Bij beschikking d.d. 7 maart 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep omdat geen sprake is van een beschikking van de rechter-commissaris waartegen hoger beroep openstaat. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“2.2 Alvorens toe te kunnen komen aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep van appellante dient te worden beantwoord de vraag of appellante in haar beroep kan worden ontvangen. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.2.1. Gelet op het hoger beroepschrift alsmede het verhandelde ter zitting richt het hoger beroep zich tegen de namens de rechter-commissaris opgestelde brief van 26 februari 2017. Deze luidt als volgt:

Geachte [verzoekster] ,

Hierbij roep ik u op om op donderdag 9 maart 2017 te 13:00 uur in het Paleis van Justitie te ’s-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 voor de rechter-commissaris in voornoemd faillissement te verschijnen, teneinde alsdan te worden gehoord ex artikel 327 jo. 105 Faillissementswet.

U bent verplicht in persoon te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen.

Hoogachtend,

Namens rechter-commissaris mr. S.J.O. de Vries

mr. L.M.H. Vermeulen

Stafjurist

2.3 In een door de Hoge Raad ten aanzien van een getuigenverhoor gewezen arrest van 6 oktober 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AX8295) heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, overwogen dat alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt in het kader van de uitoefening van zijn in artikel 66 Fw gegeven bevoegdheden voor de toepassing van artikel 67 Fw dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, met uitzondering van maatregelen die enkel worden opgenomen ter verzekering van de geregelde loop van het getuigenverhoor, zoals dagbepalingen, oproepingen en maatregelen ter bevordering van een ordelijk verloop van het verhoor.

Aangezien een dagbepaling en oproeping voor ex artikel 327 jo. 105 Fw, zoals opgenomen in voormelde brief van 26 januari 2017, en een dagbepaling voor oproeping voor een getuigenverhoor ex artikel 66 Fw naar het oordeel van de rechtbank naar hun aard gelijk te achten zijn, vindt voormelde overweging van de Hoge Raad ook in onderhavige geval toepassing. Dit leidt tot de conclusie dat de brief van 26 januari 2017 niet als beschikking valt aan te merken voor zover appellante daarbij voor verhoor is opgeroepen en daarbij voor dit verhoor een dag is bepaald.

De brief van 26 januari 2017 valt evenmin als een beschikking aan te merken voor wat betreft de daarin aangehaalde verplichting om in persoon te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen. Dit betreft immers een mededeling van louter informatieve aard, nu daarmee slechts datgene wordt medegedeeld dat reeds is opgenomen in artikel 327 jo. 105 lid 1 Fw.

De mededeling is bovendien enkel opgenomen ter verzekering van de geregelde loop van het verhoor.

2.4 Gezien het voorgaande staat tegen de brief d.d. 26 januari 2017 van de rechter-commissaris géén hoger beroep ex artikel 315 Fw open.”

1.16. Bij verzoekschrift d.d. 8 maart 2017 ingediend ter griffie van de Hoge Raad, is [verzoekster] tijdig in cassatie gekomen van de beschikking van 6 maart 2017 van de rechtbank Oost-Brabant. Van het in het cassatieverzoekschrift voorbehouden recht op aanvulling op grond van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank is door [verzoekster] geen gebruik gemaakt.

2 De bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel bevat twee (ongenummerde) onderdelen.

Het eerste onderdeel, hierna aangeduid als onderdeel 1.A, bevat een rechtsklacht. Het tweede onderdeel, hierna aangeduid als 1.B, bevat een motiveringsklacht.

2.2. Onderdeel 1.A klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van 26 januari 2017 niet als een beschikking valt aan te merken waartegen hoger beroep ex artikel 315 Fw openstaat, omdat die brief, zoals [verzoekster] in het hoger beroepschrift heeft gesteld, wel een dergelijke beschikking is.

2.3. Onderdeel 1.B klaagt dat de rechtbank een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven heeft omdat de rechtbank niet op de argumenten terzake van [verzoekster] is ingegaan, waarmee [verzoekster] heeft betoogd dat hier wel van een beschikking sprake is.

2.4. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5. De gefailleerde is op grond van art. 105 lid 1 Fw verplicht voor de rechter-commissaris te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Het doel van deze bepaling is een goed verloop van de afwikkeling van het faillissement. Uit de Parlementaire Geschiedenis van de Faillissementswet volgt dat het verschaffen van inlichtingen de eerste plicht van de gefailleerde genoemd mag worden. Op niet-naleving door de failliet van de inlichtingenplicht van art. 105 Fw staat op grond van art. 87 Fw de sanctie van inbewaringstelling voor de duur van maximaal dertig dagen, welke termijn meerdere malen met ten hoogste dertig dagen kan worden verlengd. Ook is de failliet strafbaar op grond van art. 194 Sr en kan aan hem een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete in de derde categorie worden opgelegd.

2.6. Art. 327 Fw bevat een schakelbepaling die bepaalt dat art. 105 Fw van overeenkomstige toepassing is in het geval de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, de WSNP, op de schuldenaar, van toepassing is verklaard. Naast de hiervoor genoemde gevolgen, kan het niet-nakomen van de inlichtingenplicht ex art. 105 Fw voor de tot de WSNP toegelaten schuldenaar eveneens betekenen dat schuldsaneringsregeling op voordracht van de rechter-commissaris, op verzoek van de bewindvoerder of van een of meer schuldeisers wordt beëindigd op grond van art. 350 lid 1 jo lid 3 sub c Fw.

2.7. Art. 315 lid 1 Fw bepaalt in het kader van de WSNP, dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank openstaat. Lid 2 van art. 315 Fw bepaalt dat tegen de in dat lid genoemde beschikkingen geen hoger beroep kan worden ingesteld. Art. 315 Fw bevat een regeling die nagenoeg gelijk is aan art. 67 lid 1 Fw, welk artikel bepaalt tegen welke door de rechter-commissaris in faillissement gegeven beschikkingen hoger beroep bij de rechtbank openstaat. De oproep van of namens de rechter-commissaris tot verhoor van de schuldenaar op grond van art. 105 Fw wordt zowel in art. 67 lid 1 Fw als art. 315 Fw niet als niet-appellabele beschikking vermeld.

2.8. Voor het antwoord op de vraag of de oproeping door of namens de rechter-commissaris aan de schuldenaar om voor hem te verschijnen en hem inlichtingen te verschaffen op grond van art. 105 Fw moet worden aangemerkt als een beschikking in de zin van art. 315 Fw, kan m.i. worden aangesloten bij een tweetal beschikkingen van de Hoge Raad over de vraag of beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van een getuigenverhoor ex art. 66 Fw zijn aan te merken als een beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw.

2.9. In de beschikking HR 6 oktober 2006, RvdW 2006/921, oordeelde de Hoge Raad dat alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt in het kader van de uitoefening van zijn in art. 66 Fw gegeven bevoegdheden voor de toepassing van art. 67 Fw dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, met uitzondering van maatregelen die enkele worden genomen ter verzekering van de geregelde loop van het getuigenverhoor, zoals dagbepalingen, oproepingen en maatregelen ter bevordering van een ordelijk verloop van het verhoor.

2.10. In de beschikking HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3828, liet de Hoge Raad, met toepassing van art. 81 RO, het oordeel van de rechtbank in stand, dat de verzoeker niet-ontvankelijk was in zijn hoger beroep, omdat de oproep door de griffier aan een getuige om op grond van art. 66 Fw door de rechter-commissaris te worden gehoord geen beschikking van de rechter-commissaris is zoals bedoeld in art. 67 Fw. In de conclusie bij dit arrest merkte A-G Wesseling-van Gent op dat, hoewel de brief afkomstig is van de griffier, het geen twijfel lijdt dat de oproeping is gelast door de rechter-commissaris, waardoor de brief geacht kan worden van de rechter-commissaris afkomstig te zijn en dat de bestreden rechtsoverweging in zoverre dan ook onjuist was. Het middel kon volgens A-G Wesseling-van Gent toch niet tot cassatie leiden omdat de oproeping een maatregel betrof om de geregelde loop van het getuigenverhoor op gang te brengen, zoals bedoeld in HR 6 oktober 2006, RvdW 2006/921, en het mitsdien geen beschikking van de rechter-commissaris was in de zin van art. 67 Fw, zodat de rechtbank de verzoeker terecht niet-ontvankelijk had verklaard. Zie in deze zin over art. 67 Fw ook HR 6 oktober 2006, NJ 2010/185 ( [...] /Curatoren).

2.11. In het burgerlijk procesrecht geldt voor de mogelijkheid van hoger beroep tegen beslissingen in het kader van een ordelijk verloop van het proces m.i. eenzelfde criterium als door de Hoge Raad in het faillissementsrecht ten aanzien van ‘ordebeslissingen’ van de rechter-commissaris wordt gehanteerd. In het arrest HR 26 juni 2009, NJ 2011/211 (Qwest/Vereniging van Effectenbezitters) oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van het ingestelde cassatieberoep tegen brieven die door de secretaris van de ondernemingskamer waren verstuurd, dat het beroep niet-ontvankelijk was omdat deze brieven geen beslissingen bevatten die ingrijpen in de rechten van partijen, doch alleen dienen ter bevordering van een ordelijk verloop van de procedure en met name het processuele debat. In mijn conclusie bij dat arrest heb ik ten aanzien van de ontvankelijkheidsvraag van het beroep gericht tegen die brieven aangegeven dat mogelijk een parallel kan worden gevonden met rolbeschikkingen die niet ingrijpen in de rechten van partijen en die slechts strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop van de zaak, zoals de bepaling van termijnen voor conclusies. In dat kader verwijs ik hier bijvoorbeeld naar art. 131 Rv, waarin is bepaald dat tegen de beslissing van de rechter om al dan niet een comparitie van partijen te bevelen geen hogere voorziening openstaat, alsook naar art. 132 lid 4 Rv dat bepaalt dat tegen de beslissing van de rechter om al dan niet re- en dupliek en/of nadere conclusies toe te staan geen appel mogelijk is.

2.12. Het voorgaande leidt ertoe dat ik met de rechtbank van oordeel ben – ik verwijs naar rov. 2.3 van de bestreden beschikking – dat de dagbepaling en oproeping voor een getuigenverhoor ex art. 66 Fw en de dagbepaling en oproeping voor een verhoor van de schuldenaar ex art. 327 jo. 105 Fw naar hun aard gelijk zijn te achten. De oproeping aan een failliet/schuldenaar om op grond van art. 105 jo. 327 Fw inlichtingen te verschaffen verschilt materieel immers nauwelijks van de oproep aan een getuige om opheldering te verschaffen van alle omstandigheden die het faillissement betreffen ex art. 66 Fw. Het betreffen beiden maatregelen die enkel worden genomen om de geregelde loop van het (getuigen)verhoor op gang te brengen. Dit betekent dan ook dat de oproeping door de griffier namens de rechter-commissaris per brief van 27 januari 2017 aan [verzoekster] , niet als een beschikking in de zin van art. 315 Fw is te beschouwen. Zodat de rechtbank [verzoekster] m.i.

HR 26 juni 2009, NJ 2011/211, m.nt. W.J.M. van Veen (Qwest/Vereniging van Effectenbezitters), rov. 3.1.