ECLI:NL:PHR:2023:794

E.B. Rank-Berenschot In de zaak 1. Vastgoedplan Nederland B.V., 2. VPN Holding B.V. verzoekers tot cassatie adv.: mr. M.A.M. Wagemakers tegen Mr. A.G. Moeijes, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Grondontwikkeling Nederland B.V. verweerder in cassatie adv.: mr. T.E. Booms Partijen worden hierna verkort aangeduid als VPN c.s. respectievelijk . In deze zaak heeft de rechter-commissaris de curator gemachtigd tot het instellen van een gerechtelijke procedure tegen VPN c.s. (art. 68 lid 3 Fw). VPN c.s. zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij de rechtbank (art. 67 lid 1 Fw). De rechtbank heeft VPN c.s. in hun hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij niet kwalificeren als partij bij de beschikking van de rechter-commissaris. In cassatie klagen VPN c.s. dat de rechtbank heeft miskend dat hun als schuldeisers beroep openstond. Ik meen dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Grondontwikkeling Nederland B.V. is 5 oktober 2021 failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Blijkens een door VPN c.s. in het geding gebrachte concept-dagvaarding is het kernverwijt van de curator dat VPN c.s. als zustervennootschap respectievelijk bestuurder de onderneming om niet hebben overgeheveld naar een zustervennootschap en er voor hebben gezorgd dat gefailleerde als lege huls is achtergebleven met uitsluitend schulden en geen activa. De curator vordert in genoemde concept-dagvaarding op meerdere grondslagen betaling van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van gefailleerde hierdoor hebben geleden, althans betaling van het boedeltekort dat de curator begroot op € 686.000. 1.2 De curator heeft de rechter-commissaris machtiging verzocht om VPN c.s. in rechte te betrekken (art. 68 lid 3 Fw). 1.3 De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend. 1.4 Bij beroepschrift ex art. 67 Fw d.d. 25 oktober 2022 zijn VPN c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechter-commissaris. Op 28 maart 2023 hebben VPN c.s. een aanvullend beroepschrift ex art. 67 Fw ingediend met verzoek tot toewijzing van het verzoek ex art. 67 Fw, vernietiging van de door de rechter-commissaris gegeven machtiging en terugwijzing naar de rechter-commissaris. 1.5 De curator heeft verweer gevoerd met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het beroep. 1.6 Op 28 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden; daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 1.7 Bij beschikking van 4 april 2023 heeft de rechtbank Noord-Holland VPN c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep. Daartoe heeft de rechtbank voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen: - Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat alleen degene die ‘partij’ was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep. Als ‘partij’ kan in ieder geval worden aangemerkt degene die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan. Ook kan als ‘partij’ worden aangemerkt degene tot wie de beschikking is gericht. (rov. 3.3) - Degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, kan echter om die enkele reden niet als ‘partij’ bij de beschikking worden aangemerkt. De beschikking is immers niet door hem verzocht of tot hem gericht. Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging. Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven. Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 Fw hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen. (rov. 3.4) - Verzoekers stellen zich op het standpunt dat zij in dit geval wel ontvankelijk zijn, omdat hun de mogelijkheid van hoor- en wederhoor door de curator is ontnomen. Dit standpunt treft geen doel, omdat hoor- en wederhoor in de procedure waarvoor de machtiging is verleend ten volle kan plaatsvinden. (rov. 3.5) 1.8 VPN c.s. zijn bij procesinleiding van 12 april 2023 – tijdig – van deze beschikking in cassatie gekomen. Er is geen gebruik gemaakt van het in de procesinleiding gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. De curator heeft verweer gevoerd met conclusie tot verwerping. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat VPN c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun beroep en de onderbouwing daarvan in rov. 3.3-3.6. 2.2 Het middel – met als kop “Rechtbank hanteerde onjuiste maatstaf; voor verzoekers staat als schuldeisers beroep open” – bevat twee klachten en een toelichting. 2.3 De eerste klacht (p.i. nr. 2.1) lees ik aldus dat de rechtbank, door te oordelen dat VPN c.s. niet ontvankelijk zijn in hun beroep op de grond dat zij geen partij zijn bij de beschikking van de rechter-commissaris (rov. 3.4), heeft miskend dat voor VPN c.s. als schuldeisers beroep openstond, zodat de rechtbank hun toegang tot de rechter had moeten verlenen en had moeten toetsen of de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van verzoekers als schuldeisers door de voorgenomen handeling dreigden te worden geschaad. 2.4 Volgens de tweede klacht (p.i., nr. 2.2) heeft de rechtbank in de bestreden overwegingen voorts een onbegrijpelijke, althans ontoereikend gemotiveerde beslissing genomen omdat VPN c.s. zich als schuldeisers, verwijzend naar HR 10 mei 1985, NJ 1985/791, uitdrukkelijk hebben beroepen op hun recht op toegang tot de rechter en de rechtbank heeft verzuimd om deze essentiële stelling te behandelen. 2.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen in verband met het volgende. 2.6 Het draait in deze zaak om de door de rechter-commissaris op de voet van art. 68 lid 3 Fw aan de curator verleende machtiging tot het voeren van een aansprakelijkheidsprocedure tegen VPN c.s. Deze machtiging kwalificeert als een beschikking in de zin van art. 67 Fw. 2.7 Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van beschikkingen van de rechter-commissaris (voor zover niet uitgezonderd in de derde volzin van dit artikellid) gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk is. De bepaling vermeldt niet wie tot dit hoger beroep gerechtigd is. 2.8 Volgens vaste rechtspraak van uw Raad komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als ‘partij’ bij de beschikking, te weten (i) degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter commissaris heeft gedaan, en (ii) degene tot wie de beschikking is gericht. Als voorbeeld van categorie (ii) geldt de curator aan wie de rechter-commissaris een bevel als bedoeld in art. 69 Fw heeft gegeven. 2.9 In zijn beschikking van 18 april 2008 inzake B/Udo q.q. heeft uw Raad geoordeeld dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen om die enkele reden niet als ‘partij’ bij de beschikking kan worden aangemerkt: “3.4 (...) de beschikking is immers niet door hem verzocht of tot hem gericht. Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (...). Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Rb. Noord-Holland 4 april 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3033 (hierna ook: de bestreden beschikking), kop alsmede rov. 2.1 en 2.3. Bijlage 2 bij het beroepschrift d.d. 25 oktober 2022. In het beroepschrift ontbreekt een petitum. Rb. Noord-Holland 4 april 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3033. De rechtbank verwijst naar HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295 (ABN AMRO/Arts q.q.), NJ 2010/184. De rechtbank verwijst naar HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4191 (N/Berntsen q.q.), NJ 2005/405 m.nt. P. van Schilfgaarde. De rechtbank verwijst naar HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694 (B/Udo q.q.), NJ 2008/244 (B/Udo q.q.). De cassatietermijn bedraagt 10 dagen (art. 426 lid 2 Rv jo. 67 lid 1 Fw). Het middel verwijst naar het beroepschrift d.d. 25 oktober 2022, tweede alinea, en het aanvullend beroepschrift d.d. 28 maart 2023, eerste alinea. B. Wessels, Insolventierecht. Deel IV. Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Wolters Kluwer 2020/4066. Zie o.m. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:589 (X/Dekker q.q.), NJ 2019/268 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2019/207 m.nt. M.C. van Genugten, JBPr 2019/45 m.nt. E.F. Groot, JIN 2019/86 m.nt. A.J. Kok, rov. 3.4.2; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253 (X/Herstel q.q.), NJ 2018/46, JOR 2018/105 m.nt. B.I. Kraaipoel, JBPr 2018/31 m.nt. B.J. Engberts, rov. 3.4.2; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4555 (AvS/Hoppenbrouwers q.q.), RvdW 2013/410, rov. 3.5; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558 (EvS/Hoppenbrouwers q.q.), NJ 2013/173, rov. 3.5; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4559 (JvS/Hoppenbrouwers q.q.), JOR 2013/189 m.nt. K.P. Hoogenboezem, rov. 3.5. Vgl. ook HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295 (ABN AMRO/Arts q.q.), NJ 2010/184, rov. 3.2.4, onder verwijzing naar HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4191 (N/Berntsen q.q.), NJ 2005/405, rov. 3.2.4. Zie voorts: H.J. de Kloe, Invloed van schuldeisers in insolventieprocedures (IVOR 129), Deventer: Wolters Kluwer 2023/5.7.2; F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 67 Fw, aant. 2; Polak/Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022/13.2.3.2; B. Wessels, Insolventierecht. Deel IV. Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Wolters Kluwer 2020/4074, en E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P nr. InsR16), Deventer: Wolters Kluwer 2020/7.2.3 (p. 194-195). HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244 (B/Udo q.q.), rov. 3.3. HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244 (B/Udo q.q.), rov. 3.4. Zie hierover ook A-G Snijders, onder 3.1-3.4 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:384) vóór HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:868, RvdW 2022/618 (art. 81 lid 1 RO). HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4191 (N/Berntsen q.q.), NJ 2005/405 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.2.4. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5015 (Van der Giessen q.q./X), NJ 1985/791 m.nt. W.C.L. van der Grinten. Het cassatiemiddel citeert rov. 3.3.1. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5015, NJ 1985/791, rov. 3.3.2.

Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 Fw hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen.” 2.10 Zie ik het goed, dan zijn in cassatie – terecht – geen klachten gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VPN c.s. niet kunnen worden aangemerkt als ‘partij’ bij de beschikking van de rechter-commissaris. Met dit oordeel en de onderbouwing ervan in rov. 3.4 van haar beschikking heeft de rechtbank rov. 3.4 van de beschikking van uw Raad inzake B/Udo q.q. letterlijk en integraal geciteerd. 2.11 Het middel strekt tot betoog dat de rechtbank met haar onderzoek naar het al of niet ‘partij’ zijn van VPN c.s. een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Daartoe wordt aangevoerd (“immers”) dat voor VPN c.s. als schuldeisers beroep open stond. 2.12 Dit betoog faalt. Uit het voorgaande (alinea 2.8) volgt dat voor ontvankelijkheid in een hoger beroep op de voet van art. 67 Fw uitsluitend bepalend is of appellant kwalificeert als ‘partij’ bij de beschikking van de rechter-commissaris. De rechtbank heeft in haar rov. 3.3 dus het juiste criterium gehanteerd. 2.13 Voorts heeft uw Raad in zijn beschikking van 22 april 2005 inzake N/Berntsen q.q. geoordeeld dat nu alleen degene die ‘partij’ was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht van hoger beroep heeft, het enkele schuldeiserschap geen bevoegdheid meebrengt om het in art. 67 Fw bedoelde hoger beroep in te stellen. 2.14 De rechtbank behoefde dus ook niet in te gaan op de stelling van VPN c.s. dat zij schuldeisers zijn in de zin van art. 69 Fw, aangezien die enkele hoedanigheid niet kan leiden tot ontvankelijkheid in het hoger beroep. 2.15 VPN c.s. hebben in de toelichting bij het middel verder nog aangevoerd dat zij hun standpunt aan de rechter-commissaris kenbaar wilden maken en dat dit slechts mogelijk is op de voet van art. 69 Fw. Vervolgens hebben zij betoogd dat het procesdossier voor de rechtbank voldoende feitelijke grondslag bevatte om, met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv), hun verzoek te behandelen als was het een op grond van art. 69 Fw gedaan verzoek. 2.16 Dit betoog treft geen doel. Volgens art. 69 lid 1 Fw kan iedere schuldeiser, de schuldeiserscommissie en ook de gefailleerde door het indienen van een verzoek tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate. Hieruit valt niet af te leiden dat een schuldeiser op grond van art. 69 Fw bij de rechtbank zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris. Voor hoger beroep van een beschikking van de rechter-commissaris geldt immers art. 67 Fw, waarop slechts die personen een beroep kunnen doen die bij de beschikking waarvan beroep ‘partij’ zijn in de hierboven (alinea 2.8) uiteengezette zin. Bovendien strekte het verzoek van VPN c.s. aan de rechtbank tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris, welk petitum zich niet verdraagt met een verzoek op de voet van art. 69 Fw. 2.17 De in de procesinleiding aangehaalde uitspraak van uw Raad van 10 mei 1985 wijst niet in een andere richting. In die procedure stond – voor zover thans van belang – de strekking van art. 69 Fw centraal, waaruit naar het oordeel van uw Raad volgt dat voor het geven van een bevel op de voet van art. 69 Fw wanneer dat is gevraagd door een schuldeiser, slechts plaats is indien de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van de verzoeker als schuldeiser door de voorgenomen handeling dreigen te worden geschaad. 2.18 De in het cassatiemiddel aangehaalde rov. 3.3.1 uit die uitspraak versta ik aldus dat voor ingrijpen van de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw – evenals voor ingrijpen van de rechtbank in een op die beschikking gevolgd hoger beroep – voorwaarde is dat het verzoek in eerste aanleg is gedaan door een verzoeker die daartoe op grond van art. 69 Fw bevoegd is. Anders dan het cassatiemiddel lijkt te veronderstellen, is hieruit niet af te leiden dat iedere schuldeiser in de zin van art. 69 Fw bevoegd is om hoger beroep in te stellen van beschikkingen van de rechter-commissaris. 2.19 De slotsom is dat het middel faalt.