ECLI:NL:HR:2016:2997

23 december 2016 Eerste Kamer 16/01616 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [verzoeker 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [verzoeker 2] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKERS tot cassatie, advocaten: mr. A. Knigge en mr. R.R. Verkerk. Verzoekers zullen hierna ook ieder afzonderlijk worden aangeduid als [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en gezamenlijk als [verzoekers]

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak F 10/268 van de plaatsvervangend rechter-commissaris in de rechtbank Limburg van 14 januari 2016; b. de beschikking in de zaak C/03/216022/HA RK 16-9 van de rechtbank Limburg van 18 maart 2016; De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de rechtbank hebben [verzoekers] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Q-Solutions Europe B.V. (hierna: de gefailleerde) is in 2010 failliet verklaard. [verzoeker 1] is indirect bestuurder en [verzoeker 2] is (extern) accountant van de gefailleerde. (ii) Over discussiepunten die partijen verdeeld hielden, is begin 2011 een minnelijke regeling getroffen met de curator, voor € 75.000,-- tegen finale kwijting “voor alles wat tot heden heeft plaatsgevonden”. (iii) In 2013 heeft de curator een e-mail gezonden aan de advocaat van [verzoeker 1] met de suggestie dat [verzoeker 1] nog iets aan de boedel zou zijn verschuldigd. De advocaat van [verzoeker 1] heeft de curator nog dezelfde dag gevraagd waarop hij doelde. De curator heeft de vraag nimmer beantwoord. (iv) Na een lange periode van stilte heeft de rechter-commissaris [verzoeker 1] tegen 1 juli 2014 opgeroepen voor een verhoor op de voet van art. 105 Fw in verbinding met art. 106 Fw. In het faillissementsverslag van 16 februari 2014 had de curator nog geschreven dat hij [verzoeker 1] en diens advocaat zou uitnodigen voor een bespreking over de af te wikkelen zaken. De advocaat van [verzoeker 1] liet aan de rechter-commissaris weten dat [verzoeker 1] ook zonder een verhoor graag bereid was vragen te beantwoorden en hij verzocht het verhoor op 1 juli 2014 niet te laten doorgaan. De rechter-commissaris heeft daarop het verhoor afgelast en besloten het faillissement af te wikkelen. (v) De griffier van de rechter-commissaris heeft rond 16 september 2014 aan de advocaat van [verzoeker 1] meegedeeld dat, alvorens tot afwikkeling zou worden overgegaan, eerst nog schriftelijk vragen aan het bestuur van de gefailleerde zouden worden voorgelegd. In de faillissementsverslagen van 16 september 2014 en 18 februari 2015 is dit ook vermeld. (vi) In het faillissementsverslag van 16 november 2015 is vermeld dat de drie grootste schuldeisers zich bij de curator hadden gemeld en dat de curator zich had gewend tot de rechter-commissaris met het verzoek om een mondeling getuigenverhoor te gelasten. 3.2.1 Op 5 januari 2016 heeft de rechter-commissaris [verzoekers] opgeroepen op 27 januari 2016 te verschijnen om inlichtingen te verstrekken op de voet van art. 105 Fw in verbinding met art. 106 Fw. [verzoekers] hebben de rechter-commissaris verzocht het verhoor geen doorgang te laten vinden. Bij beschikking van 14 januari 2016 heeft de rechter-commissaris de verzoeken van [verzoekers] afgewezen en toegevoegd dat de oproep van [verzoeker 2] begrepen diende te worden als een oproep voor verhoor als getuige op de voet van art. 66 Fw. Voorts overwoog hij: "Naar aanleiding van uw bericht van 8 januari jongstleden deel ik u mee dat ik geen reden zie om mij uitgebreid te verantwoorden. Als de curator de rechter-commissaris verzoekt, dan wel de rechter-commissaris dat dienstig vindt om ten behoeve van het verkrijgen van nadere inlichtingen de gefailleerde, bestuurders of getuigen te horen, dan is dat een feit en niet iets dat externe verantwoording behoeft (…).” 3.2.2 De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bekrachtigd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende: “3.6. Ter zitting heeft de rechtbank twee hypothetische situaties voorgehouden: a) stel: de rechter-commissaris heeft in dit geval alsnog “brisante informatie” ontvangen, moet de rechter-commissaris die dan ook van te voren delen met de getuigen, ook als er eerder een regeling is getroffen? Dat zou immers de consequentie van de redenering van verzoekers zijn. De advocaten van verzoekers gaven te kennen dat die informatie dan natuurlijk niet van tevoren behoeft te worden gedeeld, maar wel zou in dit geval, in deze casus, dan minstens door de rechter-commissaris aangekondigd moeten worden dat het om nieuwe feiten gaat o.i.d.; b) stel: de rechter-commissaris wil bij het verhoor alleen nog maar vragen: “heeft u alles verklaard? Ja? Okay, dan gaan we over tot afronding van het faillissement.” Mag de rechter-commissaris zoiets niet vragen? De advocaten van verzoekers verklaarden dat zoiets natuurlijk ook geen werkelijk probleem zou zijn. 3.7. Maar door die hypothetische situaties voor te houden, raakt de rechtbank ook direct de zwakke plek in het betoog van verzoekers. In 2.11 van deze beschikking heeft de rechtbank ook met het oog daarop bewust al een deel van de redenering van verzoekers onderstreept: “Gelet op de twee eerdere beschikkingen van de rechter-commissaris om een faillissementsverhoor op basis van de toen bekende feiten en omstandigheden geen doorgang te laten vinden en omdat nadien geen nieuwe feiten of vragen zijn opgekomen (onderstreping rechtbank), kwalificeert het nu alsnog houden van een faillissementsverhoor niet enkel als misbruik van procesrecht (…).” 3.8. Het probleem is natuurlijk: de rechtbank weet niet wat de rechter-commissaris wil gaan vragen tijdens het verhoor van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] . Verzoekers weten het ook niet. 3.9. En dan is het goed om voor ogen te houden wat het uitgangspunt van de wet is: artikel 66 Fw en artikel 105 juncto 106 Fw geven de rechter-commissaris een zeer ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen en bestuurders te horen. 3.10. In het kader van deze appelprocedure kan dus niet aan de orde worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van artikel 66 Fw en artikel 105 juncto 106 Fw te buiten zal gaan. Zo’n eventuele overschrijding is op voorhand wel denkbaar, maar kan enkel eerst tijdens het verhoor zelf worden vastgesteld en zo nodig aan de orde worden gesteld.” 3.3.1 De onderdelen 1.6, 1.7 en 1.9 klagen dat de rechtbank heeft miskend dat het bevelen van een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw in verbinding met art. 106 Fw als zodanig misbruik van bevoegdheid kan opleveren en, voor zover de rechtbank dat niet heeft miskend, het oordeel van de rechtbank onvoldoende is gemotiveerd. Van misbruik van bevoegdheid bij het bevelen van een verhoor kan ook sprake zijn als op voorhand niet duidelijk is welke vragen zullen worden geformuleerd. Bovendien is de rechtbank niet kenbaar ingegaan op de essentiële stellingen van [verzoekers] waarvan de strekking is dat zij alle reden hebben om aan te nemen dat het verhoor zal zien op hun aansprakelijkheid. 3.3.2 Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid getuigen te horen ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende. Art. 105 lid 1 Fw verplicht de gefailleerde, voor zover hier van belang, voor de rechter-commissaris te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen. Ook dit artikel geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid, die zich ingevolge art. 106 Fw mede uitstrekt tot bestuurders en commissarissen van een gefailleerde rechtspersoon. De rechter-commissaris kan op eigen initiatief en op verzoek van derden van deze bevoegdheden gebruik maken. (HR 11 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1541, NJ 1995/151 en HR 17 mei 2013, ECLI:NL:2013:BZ3645, NJ 2013/292) 3.3.3 Een begrenzing van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde ruime bevoegdheden is gelegen in art. 3:13 lid 2 BW, dat ingevolge art. 3:15 BW van toepassing is op het faillissementsrecht. Art. 3:13 lid 2 BW houdt onder meer in dat een bevoegdheid wordt misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het doel van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Art. 105 Fw heeft een daarmee overeenstemmend doel. Dit betekent dat sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheden die art. 66 Fw en art.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg van 18 maart 2016; wijst het geding terug naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 23 december 2016.

105-106 Fw aan de rechter-commissaris toekennen, indien deze worden aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van de bedoelde opheldering. Dit geldt met name indien dit doel gelegen is in het vergaren van gegevens ten behoeve van een civiele procedure tegen de gefailleerde of een bestuurder of commissaris van de gefailleerde (HR 30 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4655, NJ 1984/183). Als uitgangspunt geldt dat de aangewezen weg voor dit laatste doel is het voorlopig getuigenverhoor op de voet van art. 186 Rv of het getuigenverhoor op de voet van art. 166 Rv, dit in verband met de rechten en waarborgen die daaraan voor de te horen getuigen zijn verbonden (HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295, NJ 2010/184). 3.3.4 Tegen de achtergrond van het vorenstaande zijn de klachten terecht voorgesteld. Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, gaat het niet erom of het stellen van bepaalde vragen misbruik van bevoegdheid oplevert. [verzoekers] hebben gesteld dat het bevelen van een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw in verbinding met art. 106 Fw als zodanig misbruik van bevoegdheid oplevert. Zoals hiervoor in 3.3.3 is overwogen, kan daarvan sprake zijn indien het verhoor wordt ingezet voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld. Het oordeel van de rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd. Het eerste is het geval indien dat oordeel berust op de opvatting dat het bevelen van een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw als zodanig geen misbruik van bevoegdheid kan opleveren. Indien de rechtbank is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is het bedoelde oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van het onderbouwde standpunt van [verzoekers] dat het bevelen van een dergelijk verhoor in de omstandigheden van dit geval misbruik van bevoegdheid oplevert. 3.4.1 Onderdeel 2.4 klaagt dat rechtens onjuist is het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat een rechter-commissaris altijd, althans in dit geval, zonder enige toelichting zou mogen terugkomen van eerder genomen beslissingen over verhoren. Voor zover dit al mogelijk is, heeft de rechtbank miskend dat daaraan ten minste de eis mag worden gesteld dat een rechter-commissaris die beslissing afdoende motiveert. 3.4.2 Als uitgangspunt geldt, mede gelet op de hiervoor in 3.3.2 genoemde ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris en het hiervoor in 3.3.3 genoemde doel van het verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw, dat een rechter-commissaris niet behoeft te motiveren waarom hij overgaat tot een zodanig verhoor. Evenmin behoeft hij vooraf kenbaar te maken welke onderwerpen hij wil bespreken en welke vragen hij overweegt te stellen. Voorts geldt dat het een rechter-commissaris vrijstaat een zodanig verhoor te gelasten ook als in een eerder stadium daarvan was afgezien. 3.4.3 Hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, laat onverlet dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de rechter-commissaris dient te motiveren waarom hij een verhoor op de voet van art. 66 Fw of art. 105 Fw wil laten plaatsvinden. Van zodanige bijzondere omstandigheden is in dit geval sprake, nu de staat van faillissement al geruime tijd voortduurt, met de curator een minnelijke regeling tegen finale kwijting is getroffen en de rechter-commissaris eerder had laten weten van een verhoor af te zien en had besloten het faillissement af te wikkelen. Deze omstandigheden vereisen, mede in het licht van de onweersproken stelling van [verzoekers] dat het verhoor door de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde schuldeisers is verzocht met het oog op aansprakelijkstelling, dat de rechter enig inzicht geeft in de aanleiding voor en het doel van het verhoor. Uit het voorgaande volgt dat de klacht terecht is voorgedragen. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.