ECLI:NL:HR:2005:AT6006

24 juni 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/129HR RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: BELBA B.V., gevestigd te Schuinesloot, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n DE NEDERLANDSCHE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Bij verzoekschrift gedateerd 5 november 2004 heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: DNB - de rechtbank te Zwolle-Lelystad verzocht op de voet van art. 71 lid 2 Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) te verklaren dat verzoekster in cassatie - verder te noemen: A/b - verkeert in de toestand, welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft, met benoeming van één of meer bewindvoerders en voorts met zodanige beslissing omtrent de duur als de rechtbank zal vermenen te behoren. Belba heeft het verzoek bestreden. Na mondelinge behandeling op 10 november 2004 heeft de rechtbank bij beschikking van 18 november 2004 het verzoek van DNB toegewezen. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Belba beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. DNB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten voor DNB mede door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Belba heeft bij brief van 10 maart 2005 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Belba is de moedermaatschappij van A/b Financiën B.V. (hierna A/b). (ii) Belba en A/b houden zich bedrijfsmatig bezig met het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Deze gelden worden vervolgens door Belba of via A/b weer uitgezet. Dat gebeurt in de vorm van geldleningen of door het "parkeren" op privé-rekeningen van [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. (iii) Belba beschikt niet over de in art. 6 Wtk 1992 bedoelde vergunning. (iv) Belba heeft niet becijferd welke tegoeden niet direct opvorderbaar zijn. Wanneer enkele geldgevers hun geld direct opeisen, ontstaan betalingsproblemen. 3.2 DNB heeft op de voet van art. 71 lid 2 Wtk 1992 aan de rechtbank te Zwolle-Lelystad verzocht te verklaren dat Belba verkeert in de toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft, met benoeming van één of meer bewindvoerders. Een soortgelijk verzoek heeft DNB met betrekking tot A/b gedaan aan de rechtbank te Almelo. DNB heeft in haar verzoekschrift gesteld dat met betrekking tot Belba en A/b, die gezamenlijk één onderneming drijven, sprake is van een situatie als bedoeld in art. 71 lid 2 Wtk 1992 en dat een bijzondere voorziening noodzakelijk is. De rechtbank heeft het verzoek van DNB toegewezen. 4. De ontvankelijkheid van het beroep Belba betoogt dat zij in haar beroep in cassatie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat van de beschikking van de rechtbank hoger beroep open staat. Dit betoog faalt. Art. 80 Wtk 1992 bepaalt dat van een beschikking van de rechtbank ingevolge art. 71 lid 2 Wtk 1992 geen hoger beroep openstaat doch uitsluitend beroep in cassatie. Het in dit artikel vervatte appelverbod heeft op generlei wijze "zijn kracht verloren", zoals Belba in de schriftelijke toelichting betoogt. Hierbij zij aangetekend dat het standpunt van Belba dat, kort gezegd, eenzelfde regeling als in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) ten aanzien van het hoger beroep is getroffen, dient te gelden voor de Wtk 1992, niet opgaat: had de wetgever eenzelfde regeling voor de Wtk 1992 gewild als die in Wtv 1993 is opgenomen, dan had hij ofwel die regeling van meet af aan in de Wtk 1992 kunnen opnemen ofwel de Wtk 1992 in de loop der jaren dienovereenkomstig kunnen aanpassen. 5.1 De rechtbank heeft in rov. 4-6 geoordeeld, kort gezegd, dat uit de activiteiten van de vennootschappen Belba en A/b blijkt dat zij tezamen één onderneming drijven die dient te worden aangemerkt als één kredietinstelling in de zin van art. 1 lid 1, onder a, Wtk 1992, en dat het haar verboden is het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen (art. 6 Wtk 1992). 5.2 Volgens onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - miskent de rechtbank in rov. 4 dat met het begrip "onderneming" in art. 1 lid 1, onder a, Wtk 1992 is bedoeld één rechtspersoon en dat twee afzonderlijke rechtspersonen niet tezamen als één onderneming en dus ook niet als één kredietinstelling in de zin van de Wtk 1992 kunnen worden aangemerkt, ook niet wanneer de ene rechtspersoon de moedermaatschappij van de andere rechtspersoon is of tussen beide (anderszins) verwevenheid bestaat. 5.3 De tekst van art. 1 lid 1 Wtk 1992, alwaar onder "kredietinstelling", voorzover hier relevant, wordt verstaan "een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen" biedt geen steun voor het door Belba bepleite, beperkte standpunt ten aanzien van het begrip "onderneming". Evenmin biedt hiervoor steun de Tweede Coördinatierichtlijn 89/646/EEG (PB EG nr. L 386 blz. 1, 1989/12/30), waarvan de Wtk 1992 de implementatie beoogt. Deze Richtlijn verwijst voor de definitie van een kredietinstelling naar de Eerste Richtlijn 77/780/EEG (PB nr. L 322 van 17/12/1977 blz. 0030-0037). De definitie van een kredietinstelling in deze Richtlijn luidt: "een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening". Uit de wetsgeschiedenis van de Wtk 1992, zoals door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 4.8-4.11 beschreven, volgt dat de term "onderneming" in deze wet in ruime zin moet worden opgevat en feitelijk moet worden uitgelegd: "Iedere onderneming of instelling die de facto het bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, is daarmee een kredietinstelling (...)"(Kamerstukken II, 1991-1992, 22665, nr. 3, blz. 17). Hierbij zij aangetekend dat de art. 10 en 11 Wtk 1992 evenmin het betoog van Belba ondersteunen. Het beroep van Belba op de op art. 11 lid 2 Wtk 1992 gebaseerde uitvoeringsregeling doet aan het voorgaande niet af daar de regels inzake het minimum eigen vermogen gelden voor iedere "rechtsvorm" (vgl. art. 11 lid 4 Wtk 1992) die tezamen met een of meer andere "rechtsvormen" een onderneming drijft. Uit dit een en ander volgt dat onderdeel 2 faalt. 5.4 Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank verzuimd heeft om te beslissen of Belba, als afzonderlijke rechtspersoon en te onderscheiden van A/b, een kredietinstelling is waarop het verbod van art. 6 Wtk 1992 van toepassing is en aldus zijn beslissing het verzoek van DNB op grond van art. 71 lid 2 Wtk 1992 toe te wijzen onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel bouwt aldus voort op onderdeel 2 en faalt evenzo. 5.5 Onderdeel 4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft niet miskend, zoals het middel betoogt, dat er een identiteitsverschil is tussen Belba en A/b doch heeft geoordeeld dat Belba en A/b tezamen één kredietinstelling drijven. 5.6 In rov. 8-16 heeft de rechtbank geoordeeld ten aanzien van de solvabiliteit en de liquiditeit van deze kredietinstelling en ten aanzien van het financieel onderzoek van DNB van 4 november 2004 (het rapport [...]). De rechtbank heeft geoordeeld dat Belba verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening behoeft. 5.7.1 Volgens onderdeel 5 heeft de rechtbank in de rov. 8-16 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op het financieel onderzoek van DNB (het rapport [...]) dat is gebaseerd op de financiële positie van Belba en A/b gezamenlijk; in dit rapport wordt geen onderscheid gemaakt tussen de financiële posities van deze vennootschappen. De rechtbank heeft voorts miskend dat het verzoek van DNB alleen voor toewijzing vatbaar is indien de solvabiliteit en liquiditeit van Belba, als afzonderlijke rechtspersoon en te onderscheiden van A/b, zodanig is dat te voorzien is dat Belba haar verplichtingen ter zake van door haar verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen en dat zij verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening nodig maakt. 5.7.2 In de rechtsoverwegingen 8-16 is uitgangspunt dat Belba en A/b één onderneming drijven en dat derhalve de solvabiliteit en de liquiditeit van die onderneming beslissend is. Het onderdeel faalt. 5.8 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht en faalt derhalve evenzo. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 24 juni 2005.