ECLI:NL:GHARL:2021:477

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.278.750 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem NL18.13934) arrest van 19 januari 2021 in het incident in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Them B.V., gevestigd te Otterlo, appellante, tevens eiseres in incident, in eerste aanleg: verweerster, hierna: Them B.V., advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek, tegen: [geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens verweerder in incident, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.B.M. van Poorten. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 juli 2020 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - aanvullende producties voor de mondelinge behandeling van mr. Deppenbroek, van 4 september 2020; - proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 september 2020; - de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 februari 2020, d.d. 29 september 2020 (met productie A); - de conclusie van antwoord in het incident, d.d. 13 oktober 2020. 1.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2.1 Voor zover voor de beoordeling van dit incident van belang gaat het in deze zaak om het volgende. [naam1] , de eenmanszaak van [geïntimeerde] , heeft in de periode van januari 2017 tot november 2017 werkzaamheden voor Them B.V. verricht. In eerste aanleg heeft [naam1] betaling gevorderd van Them B.V. voor deze werkzaamheden en verrichtte betalingen. De rechtbank heeft die vordering na bewijslevering toegewezen tot een bedrag van € 34.505,13, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten inclusief de wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In hoger beroep heeft Them B.V. een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 2.2 Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing. 2.3 De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.2 gegeven maatstaven. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 2.4 Them B.V. voert in de eerste plaats aan dat sprake is van een kennelijke misslag nu de rechtbank het vonnis ongemotiveerd uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, ondanks haar uitdrukkelijke verweer hiertegen en het ontbreken van een motivering aan de zijde van [geïntimeerde] . Aangezien [geïntimeerde] de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd had, mocht de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren op grond van artikel 233 Rv. Het uitgangspunt is dat indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven is. Het is daarom niet evident, direct duidelijk of redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar dat de rechtbank de belangen niet op de juiste wijze heeft afgewogen. Van een kennelijke misslag is dus geen sprake. 2.5 Them B.V. voert verder aan dat sprake is van een restitutierisico en heeft ter onderbouwing daarvan erop gewezen dat [naam1] geen inzage geeft in de omzet. Daarmee is het gestelde restitutierisico onvoldoende onderbouwd. [naam1] heeft ook betwist dat het niet goed gaat met het bedrijf. Het hof is daarom van oordeel dat het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarheid van het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Them B.V. bij schorsing nu vast staat dat (een deel van) de geldsom aan [geïntimeerde] zal toekomen. Om die reden zal de vordering van Them B.V. worden afgewezen. 2.6 De door Them B.V. aangevoerde bijzondere omstandigheid dat [geïntimeerde] in verzuim was, omdat Them B.V. niet over alle beschikbare informatie beschikte doet daaraan niet af en is naar het oordeel van het hof ook ongegrond. Al op de zitting van 11 januari 2019 heeft [geïntimeerde] gesteld dat er in april 2017 een gesprek tussen hem, zijn (voormalige) echtgenote en [naam2] was geweest. In het vonnis van 15 maart 2019 is aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven. In het proces-verbaal van de enquête van 30 augustus 2019 staat dat mr. De Haan, advocaat van Them B.V., aanwezig was en dat hij zich nog wil beraden over een contra-enquête. In het vonnis van 25 februari 2020 is te lezen dat mr. De Haan zich pas op 4 december 2019 heeft onttrokken. Dat is ruim na 11 januari 2019, toen de informatie voor het eerst naar voren werd gebracht door [geïntimeerde] en ook ruim na 30 augustus 2019, toen Them B.V. de gelegenheid kreeg om een contra enquête te vragen, ook ten aanzien van die informatie. Er was dus voldoende ruimte voor Them B.V. om in eerste aanleg verweer te voeren tegen deze stelling. Dit kan daarom niet als een nieuw feit of bijzondere omstandigheid meegewogen worden in dit schorsingsincident. 2.7 Bij de belangenafweging moet als gezegd worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. Al hetgeen gesteld is door Them B.V. ten aanzien van de weging van het bewijs, de verklaring van de door [geïntimeerde] opgeroepen getuigen en de mogelijke schending van recht op (herstel verzuim) advocaatstelling, waardoor het beginsel van fair trial mogelijk geschonden is valt buiten de reikwijdte van dit incident en is voorbehouden voor het geding in de hoofdzaak.

3.1 Het hof wijst de incidentele vordering af en zal Them B.V. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 3.2 Het hof bepaalt dat in de hoofdzaak zal worden voort geprocedeerd in de stand waarin deze zich bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende: in het incident: wijst het gevorderde af; veroordeelt Them B.V. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak in hoger beroep: verwijst de zaak naar de stand waarin deze zich volgens de rol bevindt; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, H. Wammes en S.C.P. Giesen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688.