ECLI:NL:GHAMS:2019:1115

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.247.110/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/603410/HA ZA 16-220 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019 inzake NORTH EAST PARTNERS B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam, tegen ORSFORD LIMITED, gevestigd te Roadtown, Tortola, Britse Maagdeneilanden, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. T. Hekman te Amsterdam.

Partijen worden hierna NEP en Orsford genoemd. NEP is bij dagvaarding van 26 september 2018 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen vonnis van 1 augustus 2018 tussen Orsford als eiseres en NEP als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft NEP van grieven gediend en tevens een incidentele vordering tot (primair) schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans (subsidiair) tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv ingesteld en producties overgelegd. Voorts bevat deze memorie een incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv tot inzage van bescheiden. Bij rolbeslissing van 8 januari 2019 heeft de rolraadsheer bepaald dat op het incident ex artikel 843a Rv tegelijkertijd bij de memorie van antwoord in de hoofdzaak kan worden gereageerd. NEP heeft incidenteel gevorderd, voor zover thans van belang, dat het hof primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen totdat op het hoger beroep is beslist, althans subsidiair Orsford zal veroordelen om zekerheid te stellen tot een bedrag ad € 10.000.000,00 alvorens de executie van het bestreden vonnis te mogen hervatten, althans tot een ander bedrag dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. Bij memorie van antwoord in het incident ex artikel 351 Rv heeft Orsford verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van NEP in de kosten daarvan, met nakosten en rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

2.1 Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank NEP op vordering van Orsford veroordeeld tot betaling aan Orsford van € 10.427.074,30 ter zake van een tweetal leningsovereenkomsten, de Overeenkomst 2007 en de Overeenkomst 2014, te vermeerderen met de contractuele rente op grond van de Overeenkomst 2007 over € 4.717.600,00 en de contractuele rente op grond van de Overeenkomst 2014 over € 2.265,860,80, beide vanaf 30 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de rechtbank NEP veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 13.642,88, met rente en nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.2 Ter onderbouwing van haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis heeft NEP, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De rechtbank is in het bestreden vonnis ten aanzien van de door Orsford gestelde leningsovereenkomsten op een aantal punten tot onjuiste beslissingen gekomen. NEP is een investeringsvehikel dat onroerend goed(vennootschappen) in de Russische Federatie bezit en waarvan de uiteindelijk begunstigde personen als certificaathouders met ieder een belang van 50% [A] en [B] (via de Stichting Administratiekantoor NEMS, verder: NEMS) zijn. [A] is tevens de uiteindelijk begunstigde persoon achter Orsford. NEP wordt in de onderhavige procedure vertegenwoordigd door [B] . In 2014 zijn [B] en [A] overeengekomen dat [A] [B] (althans NEMS) zou uitkopen. [A] is zijn verplichtingen echter niet nagekomen. Dit heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juni 2017 (genoemd in het bestreden vonnis onder 2.10). Hierbij is [A] – kort gezegd – veroordeeld om aan NEMS de koopsom met alle bijbehorende kosten te voldoen. De enige reden dat [A] (via Orsford) een miljoenenclaim tegen zijn eigen (via NEMS met [B] gedeelde) beleggingsvehikel NEP heeft geformuleerd, is om NEMS te frustreren in haar tenuitvoerlegging van genoemd vonnis. Orsford is thans doende het bestreden vonnis in Rusland te executeren, terwijl [A] NEMS (of [B] ) daarbij niet toestaat met een Russische advocaat de belangen van NEP te behartigen. NEP en haar dochtervennootschappen stevenen daardoor af op onnodige en onomkeerbare faillissementen. Indien het hof in de onderhavige procedure het bestreden vonnis bij eindarrest zou vernietigen, zal het op de Britse Maagdeneilanden gevestigde Orsford uiteindelijk geen verhaal bieden voor de alsdan ontstane schade. Het spoedeisende belang van Orsford bij de executie moet bij deze stand van zaken wijken voor het belang van (naar het hof begrijpt) NEP om de bestaande rechtsverhouding voorlopig te houden zoals deze is. 2.3 Orsford heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. 2.4 Uitgangspunt bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is, dat daarvoor slechts plaats is indien die tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor haar kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 2.5 Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat, voor zover NEP dit al heeft aangevoerd, het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Het betoog van NEP dat – kort gezegd – de rechtbank op een aantal punten tot onjuiste beslissingen is gekomen, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een dergelijke misslag. Of de beslissingen van de rechtbank juist zijn, kan pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde komen. Voorts heeft NEP niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd dat zich na het bestreden vonnis feiten hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij haar zal doen ontstaan. NEP heeft verder gesteld dat sprake is van een restitutierisico bij Orsford. Naar het oordeel van het hof heeft NEP echter nagelaten dit restitutierisico - dat door Orsford gemotiveerd is betwist - voldoende te concretiseren. De omstandigheid dat Orsford gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden, zegt naar het oordeel van het hof (op zichzelf) niets over haar (on)mogelijkheden tot terugbetaling en het bieden van verhaal. Naar het oordeel van het hof dient derhalve aan het (op zichzelf wel aanwezige) belang van NEP bij de door haar verlangde zekerheidsstelling niet meer gewicht toe te komen dan aan het belang van Orsford bij uitvoering bij voorraad van het bestreden vonnis zonder dat zij voorafgaand hieraan zekerheid behoeft te stellen. NEP heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel. NEP heeft, al met al, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Orsford geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het vonnis, voordat in hoger beroep eindarrest zal zijn gewezen. Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat tenuitvoerlegging van het vonnis geen misbruik van executiebevoegdheid oplevert, zodat de incidentele vordering tot schorsing van die tenuitvoerlegging moet worden afgewezen. 2.6 Met betrekking tot de subsidiaire vordering van NEP tot het alsnog stellen van zekerheid door Orsford overweegt het hof het volgende. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering op grond van artikel 235 Rv, op overeenkomstige wijze de maatstaven gelden die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor een vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie daarvoor HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, overweging 3.3.1 en 3.3.2). Bij de afweging van belangen die volgens die maatstaven moet worden gemaakt, moeten in het geval van een vordering als de onderhavige mede de gevolgen worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. 2.7 Aan haar onderhavige vordering tot zekerheidsstelling heeft NEP uitsluitend het door haar gestelde restitutierisico ten grondslag gelegd. Het hof verwijst ter zake hiervan naar hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen. 2.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de subsidiair ingediende incidentele vordering van NEP zal worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 2.9 In de hoofdzaak en het incident ex 843a Rv zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord door Orsford.

Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak en het incident ex artikel 843a Rv: verwijst de zaak naar de rol van 14 mei 2019 voor het nemen van een memorie van antwoord door Orsford; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.W. Hoekzema en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.