ECLI:NL:GHARL:2020:4481

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof 200.259.964/02 en 200.259.977/02 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL17.14277 en NL18.6363) arrest in het incident van 14 april 2020 in de zaak met nummer 200.259.964/02 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheermaatschappij [appellante] B.V., gevestigd te [A] , appellante, eiseres in het incident, advocaat: mr. J.W. Mouthaan, tegen: 1. mr. Maria Henrita Boersen in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Cooperation Europe B.V., kantoorhoudende te Tiel, 2. mr. Maria Henrita Boersen, wonende te Utrecht, geïntimeerden, verweerders in het incident, advocaat: mr. C.G. Klomp, en in de zaak met nummer 200.259.977/02 van Frans Boom, wonende te [A] , appellant, eiser in het incident, advocaat: mr. J.W. Mouthaan, tegen: mr. Maria Henrita Boersen in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Cooperation Europe B.V., kantoorhoudende te Tiel, geïntimeerde, verweerster in het incident, advocaat: mr. C.G. Klomp. Appellanten in de beide zaken worden hierna ‘Beheer’ respectievelijk ‘ [appellant] ’ genoemd en gezamenlijk ‘ [appellante/appellant] c.s.’. Geïntimeerden in de beide zaken worden hierna gezamenlijk genoemd: ‘de curator’. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2019 hier over. 1.2 Het verdere verloop van de gevoegde zaken met zaaknummers 200.259.964/02 en 200.259.977/02 blijkt uit: - de akte na tussenarrest van [appellante/appellant] c.s. (in beide zaken), - antwoordakte na tussenarrest (in beide zaken), - het H8-formulier van de curator met een verzoek om hervatting van beide zaken, - het H8-formulier van [appellante/appellant] c.s. met een akte hervatting van beide zaken na ambtshalve doorhaling. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2.1 Bij tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof geoordeeld dat de bovengenoemde zaken gevoegd zullen worden behandeld. Het hof heeft verder de primaire vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot schorsing van tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 december 2018 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, afgewezen. Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellante/appellant] c.s. tot zekerheidstelling heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vorm van de zekerheidstelling en het voorstel dat de curator in haar memorie van antwoord, tevens antwoord in incident, heeft gedaan om de opbrengsten van geëxecuteerde vermogensbestanddelen van [appellante/appellant] c.s. te parkeren op haar derdengeldenrekening. Partijen hebben zich daar vervolgens bij akte over uitgelaten. Nadien zijn de zaken doorgehaald en vervolgens hervat. Partijen hebben aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest gefourneerd waarna het hof arrest in het incident heeft bepaald.

2.2 Zoals ook in het tussenarrest is overwogen, dient het hof de incidentele vordering tot zekerheidstelling te beoordelen aan de hand van een belangenafweging die dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van [appellante/appellant] c.s. bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de curator bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis zonder zekerheidstelling. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. Ook moeten daarbij de gevolgen worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor de curator c.q. de faillissementsboedel. 2.3 Bij akte na tussenarrest heeft [appellante/appellant] c.s. afwijzend op het voorstel van de curator gereageerd om geïnde gelden op de derdengeldenrekening van de curator te parkeren. [appellante/appellant] c.s. vindt dat dit geen zekerheid is in de zin van artikel 235 Rv. Bovendien wordt het restitutierisico door dit voorstel niet minder omdat dit geen zekerheid biedt voor verhaal van eventuele schade van [appellante/appellant] c.s. als gevolg van (achteraf bezien, mocht [appellante/appellant] c.s. in het gelijk worden gesteld in hoger beroep en het vonnis in eerste aanleg worden vernietigd) onrechtmatige executie van het vonnis. [appellante/appellant] c.s. vordert daarom in haar akte om aan de uitvoerbaarverklaring van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de curator binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest, op kosten van de curator, zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999 ter hoogte van € 137.688,56, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, derhalve in totaal een bedrag van € 178.995,13. 2.4 De curator heeft in haar antwoordakte geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellante/appellant] c.s. Kort weergegeven voert ze aan dat [appellante/appellant] c.s. ten onrechte haar vordering tot zekerheidsstelling heeft uitgebreid in de akte na tussenarrest. Daarnaast voert de curator aan dat een restitutierisico alleen onvoldoende is om een vordering tot zekerheidstelling toe te wijzen en dat [appellante/appellant] c.s. tot op heden bovendien geen bedragen aan de boedel heeft voldaan, zodat het stellen van een bankgarantie ook daarom niet aan de orde is. Daarnaast, zo begrijpt het hof het betoog, beschikt de boedel over onvoldoende financiële middelen om een bankgarantie te kunnen stellen. 2.5 Het hof vindt dat in de gegeven omstandigheden het belang van de curator om zonder zekerheidstelling het vonnis ten uitvoer te kunnen leggen zwaarder weegt dan het belang van [appellante/appellant] c.s. bij beperking van het restitutierisico door zekerheidstelling. Uitgangspunt is dat een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ten uitvoer mag worden gelegd tijdens een aanhangig hoger beroep. [appellante/appellant] c.s. miskent dit met haar stelling dat het wettelijk systeem van art. 235 Rv zekerheidsstelling als voorwaarde aan executie verbindt en dat de curator dit systeem probeert te ‘omzeilen’ door het parkeren van gelden op de derdengeldenrekening voor te stellen. De vraag is verder of de boedel beschikt over voldoende boedelactief om een bankgarantie te (laten) stellen, terwijl [appellante/appellant] c.s. een bankgarantie vordert voor een flink bedrag. Toewijzing van de vordering van [appellante/appellant] c.s. heeft dan mogelijk tot gevolg dat de curator het vonnis niet (meer) kan executeren. Dat gevolg heeft het hof al onwenselijk geoordeeld in het vorige tussenarrest. 2.6 [appellante/appellant] c.s. heeft toegelicht dat het bedrag waarvoor zij zekerheid verlangt, niet alleen (zoals zij aanvankelijk vorderde) ziet op bedragen die zij voldoet aan de boedel ter nakoming van het vonnis of die de curator heeft geïnd door executie, maar ook op toekomstige schade die ze mogelijk zal lijden als gevolg van onrechtmatige executie van het vonnis. Deze uitbreiding van de vordering in incident stuit af op de twee-conclusie-regel. 2.7 Het hof de vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot zekerheidstelling afwijzen en [appellante/appellant] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordelen. 2.8 Het hof zal bepalen dat in de hoofdzaken zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zich bevindt.

Het hof, recht doende: wijst de vorderingen in incident af; veroordeelt [appellante/appellant] c.s. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. in de hoofdzaken in hoger beroep: bepaalt dat in de hoofdzaken wordt voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zich bevinden; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof 200.259.964/02 en 200.259.977/02 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL17.14277 en NL18.6363) arrest in het incident van 14 april 2020 in de zaak met nummer 200.259.964/02 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheermaatschappij [appellante] B.V., gevestigd te [A] , appellante, eiseres in het incident, advocaat: mr. J.W. Mouthaan, tegen: 1. mr. Maria Henrita Boersen in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Cooperation Europe B.V., kantoorhoudende te Tiel, 2. mr. Maria Henrita Boersen, wonende te Utrecht, geïntimeerden, verweerders in het incident, advocaat: mr. C.G. Klomp, en in de zaak met nummer 200.259.977/02 van Frans Boom, wonende te [A] , appellant, eiser in het incident, advocaat: mr. J.W. Mouthaan, tegen: mr. Maria Henrita Boersen in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Cooperation Europe B.V., kantoorhoudende te Tiel, geïntimeerde, verweerster in het incident, advocaat: mr. C.G. Klomp. Appellanten in de beide zaken worden hierna ‘Beheer’ respectievelijk ‘ [appellant] ’ genoemd en gezamenlijk ‘ [appellante/appellant] c.s.’. Geïntimeerden in de beide zaken worden hierna gezamenlijk genoemd: ‘de curator’. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2019 hier over. 1.2 Het verdere verloop van de gevoegde zaken met zaaknummers 200.259.964/02 en 200.259.977/02 blijkt uit: - de akte na tussenarrest van [appellante/appellant] c.s. (in beide zaken), - antwoordakte na tussenarrest (in beide zaken), - het H8-formulier van de curator met een verzoek om hervatting van beide zaken, - het H8-formulier van [appellante/appellant] c.s. met een akte hervatting van beide zaken na ambtshalve doorhaling. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2.1 Bij tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof geoordeeld dat de bovengenoemde zaken gevoegd zullen worden behandeld. Het hof heeft verder de primaire vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot schorsing van tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 december 2018 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, afgewezen. Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellante/appellant] c.s. tot zekerheidstelling heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vorm van de zekerheidstelling en het voorstel dat de curator in haar memorie van antwoord, tevens antwoord in incident, heeft gedaan om de opbrengsten van geëxecuteerde vermogensbestanddelen van [appellante/appellant] c.s. te parkeren op haar derdengeldenrekening. Partijen hebben zich daar vervolgens bij akte over uitgelaten. Nadien zijn de zaken doorgehaald en vervolgens hervat. Partijen hebben aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest gefourneerd waarna het hof arrest in het incident heeft bepaald.

2.2 Zoals ook in het tussenarrest is overwogen, dient het hof de incidentele vordering tot zekerheidstelling te beoordelen aan de hand van een belangenafweging die dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van [appellante/appellant] c.s. bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de curator bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis zonder zekerheidstelling. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. Ook moeten daarbij de gevolgen worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor de curator c.q. de faillissementsboedel. 2.3 Bij akte na tussenarrest heeft [appellante/appellant] c.s. afwijzend op het voorstel van de curator gereageerd om geïnde gelden op de derdengeldenrekening van de curator te parkeren. [appellante/appellant] c.s. vindt dat dit geen zekerheid is in de zin van artikel 235 Rv. Bovendien wordt het restitutierisico door dit voorstel niet minder omdat dit geen zekerheid biedt voor verhaal van eventuele schade van [appellante/appellant] c.s. als gevolg van (achteraf bezien, mocht [appellante/appellant] c.s. in het gelijk worden gesteld in hoger beroep en het vonnis in eerste aanleg worden vernietigd) onrechtmatige executie van het vonnis. [appellante/appellant] c.s. vordert daarom in haar akte om aan de uitvoerbaarverklaring van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat de curator binnen 48 uur na betekening van het te wijzen arrest, op kosten van de curator, zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999 ter hoogte van € 137.688,56, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, derhalve in totaal een bedrag van € 178.995,13. 2.4 De curator heeft in haar antwoordakte geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellante/appellant] c.s. Kort weergegeven voert ze aan dat [appellante/appellant] c.s. ten onrechte haar vordering tot zekerheidsstelling heeft uitgebreid in de akte na tussenarrest. Daarnaast voert de curator aan dat een restitutierisico alleen onvoldoende is om een vordering tot zekerheidstelling toe te wijzen en dat [appellante/appellant] c.s. tot op heden bovendien geen bedragen aan de boedel heeft voldaan, zodat het stellen van een bankgarantie ook daarom niet aan de orde is. Daarnaast, zo begrijpt het hof het betoog, beschikt de boedel over onvoldoende financiële middelen om een bankgarantie te kunnen stellen. 2.5 Het hof vindt dat in de gegeven omstandigheden het belang van de curator om zonder zekerheidstelling het vonnis ten uitvoer te kunnen leggen zwaarder weegt dan het belang van [appellante/appellant] c.s. bij beperking van het restitutierisico door zekerheidstelling. Uitgangspunt is dat een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ten uitvoer mag worden gelegd tijdens een aanhangig hoger beroep. [appellante/appellant] c.s. miskent dit met haar stelling dat het wettelijk systeem van art. 235 Rv zekerheidsstelling als voorwaarde aan executie verbindt en dat de curator dit systeem probeert te ‘omzeilen’ door het parkeren van gelden op de derdengeldenrekening voor te stellen. De vraag is verder of de boedel beschikt over voldoende boedelactief om een bankgarantie te (laten) stellen, terwijl [appellante/appellant] c.s. een bankgarantie vordert voor een flink bedrag. Toewijzing van de vordering van [appellante/appellant] c.s. heeft dan mogelijk tot gevolg dat de curator het vonnis niet (meer) kan executeren. Dat gevolg heeft het hof al onwenselijk geoordeeld in het vorige tussenarrest. 2.6 [appellante/appellant] c.s. heeft toegelicht dat het bedrag waarvoor zij zekerheid verlangt, niet alleen (zoals zij aanvankelijk vorderde) ziet op bedragen die zij voldoet aan de boedel ter nakoming van het vonnis of die de curator heeft geïnd door executie, maar ook op toekomstige schade die ze mogelijk zal lijden als gevolg van onrechtmatige executie van het vonnis. Deze uitbreiding van de vordering in incident stuit af op de twee-conclusie-regel. 2.7 Het hof de vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot zekerheidstelling afwijzen en [appellante/appellant] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordelen. 2.8 Het hof zal bepalen dat in de hoofdzaken zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zich bevindt.

Het hof, recht doende: wijst de vorderingen in incident af; veroordeelt [appellante/appellant] c.s. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. in de hoofdzaken in hoger beroep: bepaalt dat in de hoofdzaken wordt voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zich bevinden; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607.