ECLI:NL:GHSHE:2023:378

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.318.662/01 arrest van 31 januari 2023 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, hierna aan te duiden als: [appellant] , advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen, tegen [XX] -Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, hierna aan te duiden als: [XX] , advocaat: mr. P.C. van Nielen te Helmond, op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 3 augustus 2022, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [XX] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 21 oktober 2020.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv met één bijlage (het bestreden vonnis); de memorie van antwoord in het artikel 351 Rv incident met producties. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.

In het incident 3.1. In het bestreden vonnis is [appellant] – kort gezegd – veroordeeld tot nakoming van de borgtochtovereenkomst en in het bijzonder om aan [XX] te betalen een bedrag van € 375.000,--, vermeerderd met de contractuele rente. Ook is [appellant] veroordeeld in de beslagkosten ad € 2.672,59 en in de proceskosten ad € 19.059,52. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [XX] heeft het bestreden vonnis op 24 augustus 2022 aan [appellant] laten betekenen en heeft aangekondigd dat zij het 1/12 onverdeeld aandeel van [appellant] in twee registergoederen wil gaan veilen. 3.2. In het incident vordert [appellant] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat in hoger beroep eindarrest is gewezen. [appellant] stelt daartoe dat het vonnis nietig is wegens strijdigheid met de Wet RO, althans dat de toewijzing van de contractuele rente in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen in het BW die gelden voor een particuliere borgtocht, zoals in de grieven wordt toegelicht. 3.3. [XX] voert gemotiveerd verweer. Voor het geval het hof een schorsing van de tenuitvoerlegging zou willen uitspreken verzoekt [XX] aan de schorsing de voorwaarde te verbinden dat [appellant] zekerheid stelt voor de hoofdsom, rente en kosten tot een bedrag van in totaal € 1.500.000,--. 3.4. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.5. Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het bestreden eindvonnis niet is gemotiveerd. Daarom zal de incidentele vordering worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.4 onder (a) en (b) weergegeven maatstaven. 3.6. Waarom de gestelde nietigheid van het vonnis en/of de volgens [appellant] in strijd met dwingend recht toegewezen contractuele rente zou moeten leiden tot schorsing van de executie heeft [appellant] bij de onderbouwing van zijn incidentele vordering niet toegelicht. Dat sprake is van een kennelijk misslag heeft [appellant] niet gesteld. Zijn verwijzing naar de grieven kan ook niet als een beroep op een kennelijke misslag worden opgevat. Om te kunnen concluderen dat sprake is van een tot schorsing van de tenuitvoerlegging nopende feitelijke of juridische misslag, is ten minste vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is. Dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. Van zo’n misslag is in deze zaak op het eerste gezicht geen sprake. Voor een verdergaande inhoudelijke beoordeling van de grieven is in het kader van dit schorsingsincident geen plaats omdat dit alleen kan leiden tot een voorlopig oordeel over de uitkomst van dit hoger beroep en, zoals uit de hiervoor weergegeven maatstaven blijkt, de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing dient te blijven. 3.7. Wat betreft de te maken belangenafweging volgt uit de hiervoor onder 3.4 weergegeven maatstaf dat het belang van [XX] bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad in beginsel is gegeven. Voor welk belang van [appellant] het belang van [XX] bij (het doorzetten van) de executie zou moeten wijken heeft [appellant] niet toegelicht. Dat betekent dat de belangenafweging in het voordeel van [XX] moet uitvallen en dat de vordering van [appellant] wordt afgewezen. 3.8. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.9. De zaak is verwezen naar de rol van 7 februari 2023 voor memorie van antwoord, ambtshalve peremptoir. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: in het incident: wijst de vordering van [appellant] af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 7 februari 2023 voor memorie van antwoord, ambtshalve peremptoir. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023. griffier rolraadsheer