ECLI:NL:GHARL:2017:1528

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.162.511/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/142371 / HA ZA 13-193) arrest van 21 februari 2017 in de zaak van EBL Advies B.V., gevestigd te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: EBL, advocaat: mr. H. Versluis, kantoorhoudend te Enschede, tegen 1Mr. [curator] q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de commanditaire vennootschap Thijshoeve C.V. en haar beherend vennoot, [B] , kantoor houdende te [C] , hierna: de curator, 2. [geïntimeerde] (de zelfde persoon als de curator maar dan in privé), wonende te [D] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en de curator tevens eiser in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: de curator en [curator] in privé, advocaat: mr. F.R. Omta, kantoorhoudend te Veendam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 oktober 2014 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 december 2014, - de memorie van grieven (met producties), - een akte van EBL (met producties) en een antwoordakte van de curator en [curator] in privé. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 EBL vordert in het hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het bestreden vonnis, de vorderingen van EBL alsnog toe te wijzen en die van de curator alsnog af te wijzen, met veroordeling van de curator en [curator] in privé in de kosten van beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1 De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, behoudens hetgeen in rov. 2.11 is vastgesteld, waartegen grief 1 is gericht. Partijen zijn het erover eens dat niet vaststaat dat EBL heeft geadviseerd de surseance aan te vragen. Grief 1 is aldus terecht voorgedragen, maar kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aangevuld met enkele overige vaststaande feiten, gaat het om het navolgende. 3.2 De commanditaire vennootschap Thijshoeve C.V. met als beherend vennoot de heer [B] (hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud: Thijshoeve) exploiteerde een veehouderij. 3.3 In 2010 heeft Rabobank het krediet van Thijshoeve opgezegd en diende Thijshoeve een bedrag van ongeveer € 2.000.000,- aan Rabobank te voldoen. Andere banken wilden Thijshoeve niet herfinancieren. Thijshoeve heeft toen in verband met de door haar gezochte herfinanciering haar landbouwgronden verkocht aan [E] (hierna: [E] ) en heeft die gronden door middel van een erfpachtconstructie terug gepacht. Daarnaast heeft Thijshoeve de financiering van de boerderij ondergebracht bij [E] in de vorm van een hypothecaire lening van € 500.000,- 3.4 Thijshoeve had in mei 2012 een aanzienlijke achterstand in haar betalingsverplichtingen jegens [E] . Daarnaast had zij andere schulden. Op 30 mei 2012 heeft Thijshoeve aan EBL opdracht gegeven tot bijstand in haar schuldenproblematiek en liquiditeitsproblemen in het algemeen en het afwenden van haar faillissement in het bijzonder. EBL heeft als bedrijfsactiviteit het uitoefenen van een boekhoud-, administratie-, kredietinformatie- en incassobureau. 3.5 Op 5 juni 2012 heeft [E] voor een bedrag van ruim € 207.000,- executoriaal beslag op de veestapel en melkgelden van Thijshoeve gelegd. 3.6 Op 11 juni 2012 hebben EBL en Thijshoeve de op 30 mei 2012 tot stand gekomen overeenkomst van opdracht vastgelegd in een daarvan door hen opgemaakte onderhandse akte. Daarin zijn de navolgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang: "Artikel 2: Aard van de werkzaamheden EBL zal Thijshoeve adviseren, begeleiden in het oplossen van haar huidige juridische en solventieproblemen in de breedst mogelijke zin van het woord, en voor haar bemiddelen ook met name in het kader van de problematiek aangaande erfpacht. Deze werkzaamheden zullen in onderling overleg uitgebreid of aangepast worden, al naar gelang de voortgang in het dossier. Ook geeft Thijshoeve toestemming aan EBL om haar te vertegenwoordigen in betreffende juridische aangelegenheden. Artikel 3: Tarieven: EBL zal haar diensten verrichten voor een uurtarief van € 160,00 per uur (exclusief BTW, kantoorkosten en verschotten). Autokosten vallen onder dit uurtarief. Verschotten zijn: deurwaarderskosten, kosten van uittreksels, griffierecht en overige kosten die in het belang van het dossier gemaakt worden. Artikel 7: Betaling: Betaling van de declaraties dient binnen 14 dagen na factuurdatum door Thijshoeve verricht te worden. Alleen betaling door overmaking op een op naam van EBL gestelde bankrekening, dan wel betaling in contanten, dan wel verrekening met de aankoop van activa door EBL van Thijshoeve leidt tot kwijting van Thijshoeve. (...)" 3.7 Op of omstreeks 25 juni 2012 heeft een schuldeiser van Thijshoeve, Roeters SAC Melk- en Staltechniek B.V. (hierna: Roeters), het faillissement van Thijshoeve aangevraagd. Roeters had een vordering van ruim € 57.000,- op Thijshoeve. De dreiging van een faillissement is door EBL afgewend door een betalingsregeling met Roeters af te spreken. 3.8 EBL heeft Thijshoeve facturen gezonden voor haar werkzaamheden (zie productie 2 inleidende dagvaarding: facturen van 13 juni, 23 juli, 24 juli, 3 augustus en 30 augustus 2012) . Thijshoeve beschikte evenwel niet over de liquiditeiten om EBL (op reguliere wijze) te betalen. Op 23 juli, 24 juli, 3 augustus en 24 augustus 2012 hebben EBL en Thijshoeve een viertal akten opgemaakt waarin EBL en Thijshoeve hebben vastgelegd dat EBL van Thijshoeve het in die akten genoemde werkmaterieel koopt (en per genoemde data geleverd krijgt) voor in totaal een bedrag ter grootte van € 39.730,81, daaronder begrepen een door Thijshoeve geleasede shovel en een blokkenwagen. Daartoe heeft EBL de leasecontracten voor de shovel en de blokkenwagen afgekocht bij de leasemaatschappijen (voor bedragen van respectievelijk € 6.601,08 en € 1.596,-). Ter zake de koopsommen is in de hiervoor genoemde akten bepaald dat die zullen worden verrekend met openstaande facturen van EBL en tevens met (wat betreft de shovel en de bokkenwagen) de afkoopsommen die EBL aan de leasemaatschappijen heeft betaald. EBL en Thijshoeve hebben in die akten verder neergelegd dat EBL het gekochte werkmaterieel zal gaan verhuren aan Thijshoeve. Thijshoeve heeft evenwel geen huursommen aan EBL voldaan. 3.9 [E] heeft op 9 augustus 2012 de executoriale verkoop van de veestapel tegen 13 september 2012 aangezegd. Met als doel dit te voorkomen, heeft Thijshoeve surseance van betaling gevraagd. Op 7 september 2012 is aan Thijshoeve surseance van betaling verleend. 3.10 Op 17 september 2012 is bij vonnis van de toenmalige rechtbank Groningen de surseance beëindigd en zijn Thijshoeve en haar beherend vennoot, [B] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. 3.11 EBL heeft de curator, vergeefs, gesommeerd aan haar het in 3.8 bedoelde werkmaterieel af te geven. 3.12 Op 1 november 2012 heeft de curator aan EBL een brief verzonden waarin de mededeling is opgenomen dat de curator het samenstel van rechtshandelingen vernietigt dat ten grondslag ligt aan de koop door EBL van werkmaterieel van Thijshoeve. 3.13 Op of omstreeks 5 april 2013 is de in rov. 3.8 genoemde shovel gestolen. EBL heeft de curator, vergeefs, gesommeerd de waarde van die shovel aan haar te vergoeden.

4.1 EBL heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat het in het petitum van haar dagvaarding genoemde werkmaterieel haar eigendom is, een met dwangsommen versterkte veroordeling van de curator tot afgifte van dat werkmaterieel en hoofdelijke veroordeling van de curator en [curator] in privé tot betaling van € 14.106,18 vermeerderd met rente en kosten. EBL vordert verder, voor het geval dat het door haar genoemde werkmaterieel zich niet meer in de macht van de curator bevindt, hoofdelijke veroordeling van de curator en [curator] in privé tot vergoeding aan haar van de door een deskundige vast te stellen waarde van dat werkmaterieel. 4.2 De curator en [curator] in privé hebben in conventie verweer gevoerd. In reconventie heeft de curator gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat de curator rechtsgeldig de vernietigbaarheid heeft ingeroepen van het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot inbetalinggeving en/of verrekening, een verklaring voor recht dat EBL onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel door zich te beroepen op (de rechtsgevolgen van) de verkoop en overdracht van het werkmaterieel, veroordeling van EBL tot betaling van een nader bij staat op te maken schadevergoeding, tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding ter grootte van € 17.066,98 en, voor het geval de rechtbank oordeelt dat EBL eigenaar is geworden en is gebleven van het werkmaterieel waarvan in conventie afgifte wordt gevorderd, veroordeling van EBL tot betaling van opslagkosten ter grootte van € 2.500,- exclusief BTW, een en ander steeds vermeerderd met rente en proces- en nakosten. 4.3 De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van EBL afgewezen en heeft in reconventie voor recht verklaard dat de curator rechtsgeldig de vernietigbaarheid van het samenstel van rechtshandelingen en de daarop volgende inbetalinggeving en/of verrekening heeft ingeroepen, en verder dat EBL onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Thijshoeve door zich te beroepen op (de rechtsgevolgen van) de verkoop en overdracht van zaken. Voorts heeft de rechtbank EBL veroordeeld tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade aan de boedel.

5.1 Het hof zal de grieven 2 tot en met 6 gezamenlijk bespreken. Deze grieven bestrijden het oordeel van de rechtbank dat aan alle vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is voldaan en dat de curator daarom succesvol het samenstel van rechtshandelingen waarop EBL haar eigendomsrechten baseert buitengerechtelijk heeft vernietigd, alsmede de aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank. 5.2 Het hof stelt het volgende voorop. In de rechtspraak is aangenomen dat inbetalinggeving gevolgd door overdracht en verrekening onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw opleveren (zie HR 18-12-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0804, NJ 1993, 169). Dat is in het onderhavige geval niet anders om de enkele reden dat in de overeenkomst van opdracht "verrekening met de aankoop van activa door EBL" wordt genoemd als één van de mogelijkheden waardoor Thijshoeve kan worden gekweten van zijn betalingsverplichtingen jegens EBL. Thijshoeve verplicht zich daarmee immers niet om tot overdracht van activa aan EBL over te gaan. 5.3 De vraag of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. (Vgl. HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 en HR 9 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, NJ 2001, 654; JOR 2001/269.) Daarvoor is voldoende dat de schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zijn op het moment dat de rechter in hoogste feitelijke instantie over het beroep op de pauliana oordeelt. Aan het vereiste van benadeling is ook voldaan indien de benadeling pas optreedt op het moment dat de rechter in hoger beroep beslist (HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996, 706. In het onderhavige geval is de benadelende strekking van de overdrachten van het werkmaterieel evident, nu ten detrimente van de overige schuldeisers activa uit het vermogen van Thijshoeve zijn gevloeid. Weliswaar zijn de schulden van Thijshoeve aan EBL (en de leasemaatschappijen) afgenomen, maar waar het om gaat is dat de omvang van het vermogen waarop verhaal mogelijk is, is afgenomen. De benadeling geldt evenzeer voor het geleasede materieel dat EBL in handen heeft gekregen door de resterende leasesommen af te kopen. Daardoor is immers de curator de mogelijkheid ontnomen om zelf af te kopen, zodat alle schuldeisers zich op de opbrengst ervan hadden kunnen verhalen. 5.4 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Thijshoeve en EBL in de periode van 23 juli tot en met 24 augustus 2012 - toen de gewraakte overdrachten van het werkmaterieel plaatsvonden - wetenschap hadden van de benadeling. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 5.5 Vaststaat dat Thijshoeve al langer in financieel zwaar weer verkeerde en dat zij EBL had verzocht om een faillissement te vermijden. Niet weersproken is de stelling van de curator dat na opzegging van het krediet door Rabobank in 2010 andere banken niet bereid waren Thijshoeve te financieren. Vaststaat ook dat er aanzienlijke schulden waren aan onder anderen [E] en Roeters. De curator heeft onweersproken gesteld dat de (uiteindelijke) totale schuldenlast in het faillissement ongeveer 2 miljoen Euro bedraagt (zie prod. 20 bij conclusie van antwoord/eis) en dat er mede door beslaglegging amper liquiditeiten waren. Nu het faillissement in september 2012 is uitgesproken en niets is gesteld of gebleken omtrent bijzondere financiële ontwikkelingen in de periode juli tot september 2012, kan ervan uit worden gegaan dat de schuldenlast en de liquiditeit in juli/augustus 2012 ongeveer hetzelfde zal zijn geweest. Aangenomen moet voorts dat EBL in juli en augustus 2012 (ten tijde van de gewraakte overdrachten) bekend moet zijn geweest met deze situatie, nu zij juist was benaderd vanwege haar deskundigheid op het gebied van financiën en ter afwending van een faillissement. Vaststaat ook dat Roeters al eind juni 2012 het faillissement van Thijshoeve had aangevraagd, hetgeen toen nog kon worden afgewend, maar dat met de executoriale beslaglegger [E] niet viel te onderhandelen. Door het executoriaal beslag op de melkgelden lagen de inkomsten stil. Als de veestapel executoriaal zou zijn verkocht, betekende dat uiteraard het stilvallen van de onderneming en de inkomsten daaruit. Vaststaat ook dat Thijshoeve niet de liquiditeit had om EBL op normale wijze te betalen en dat zij ook de overeengekomen huur niet aan EBL betaalde. Al deze omstandigheden wijzen in de richting van bij Thijshoeve en EBL ten tijde van de gewraakte verkopen/overdrachten bestaande wetenschap dat de andere schuldeisers van Thijshoeve daardoor zouden worden benadeeld. 5.6 Het verweer van EBL dat werd gezocht naar herfinanciering en naar middelen om [E] juridisch 'aan te pakken', mist iedere motivering. EBL heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat er uitzicht bestond op herfinanciering en dat en, zo ja, op basis van welke juridische middelen en argumenten [E] , die in het bezit was van een executoriale titel, van executie kon worden weerhouden. EBL heeft nog verwezen naar de producties 9 tot en met 11 bij inleidende dagvaarding. Die producties leiden bij het hof evenwel niet tot een ander beeld van de situatie ten tijde van de overdrachten. Ten slotte heeft EBL in haar akte van 9 juni 2015 nog aangevoerd dat blijkens de overeenkomst tussen Thijshoeve en [E] eerstgenoemde de revenuen zou blijven houden van een eerder door haar met Millenergy gesloten overeenkomst waarbij deze laatste het recht verkreeg om tegen betaling windturbines te richten op de landbouwgronden van Thijshoeve. Uit niets blijkt evenwel dat ten tijde van de gewraakte transacties enig concreet uitzicht bestond op spoedige plaatsing van windturbines op de door Thijshoeve in erfpacht gebruikte gronden en op inkomsten voor Thijshoeve op korte termijn waarmee zij de hiervoor geschetste acute problemen met schuldeisers het hoofd had kunnen bieden. 5.7 Het hof acht op grond van het hetgeen hiervoor is overwogen voldoende bewezen dat voor Thijshoeve en EBL ten tijde van de verkopen/overdrachten het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid vielen te voorzien en dat zij wisten dat de andere schuldeisers van Thijshoeve door de verkopen/overdrachten zouden worden benadeeld. Daarmee zijn alle vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana vervuld. 5.8 Op grond van het voorgaande kunnen de grieven 2 tot en met 6 geen doel treffen, wat er verder van die grieven zij. Het hof tekent hierbij aan dat het ten dele een andere weg heeft gevolgd dan de rechtbank, die (zie rov. 4.8 en 4.9 van het vonnis) het peilmoment voor de wetenschap van de benadeling heeft bepaald op de dag waarop de overeenkomst van opdracht schriftelijk is vastgelegd (door de rechtbank gesteld op 5 juni 2012, maar dit moet zijn: 11 juni 2012), terwijl het hof de peilmomenten bepaalt op de data van de activa-overdrachten. De devolutieve werking van het appel biedt die mogelijkheid en verplicht daar zelfs toe voor zover door het slagen van grieven verworpen of niet besproken stellingen of verweren van de geïntimeerde alsnog beoordeeld dienen te worden. Het hof is daarbij gebleven binnen de grondslag van de stellingen van de curator, nu deze zich in ruime zin heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het samenstel van rechtshandelingen waarop EBL haar eigendomsrechten baseert. Dat ook EBL de stellingen van de curator in die ruime zin heeft begrepen, blijkt uit onder meer het gestelde in de memorie van grieven, bladzijde 6, 4e en 6e alinea. 5.9 Met grief 7 klaagt EBL over de toewijzingen van de door de curator gevorderde verklaringen voor recht. Voor zover deze grief ziet op de verklaring voor recht inzake de vernietiging op grond van de pauliana, faalt deze op grond van het vorenstaande.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van 1 oktober 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waarvan beroep; veroordeelt EBL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator en [curator] in privé vastgesteld op € 704,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, G. Van Rijssen en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.