ECLI:NL:GHDHA:2016:829

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.173.436/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/473883/ HA ZA 14-1088 arrest van 5 april 2016 inzake Barry Ferdinand van Noort q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap], wonende te Den Haag, appellant, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. B.F. van Noort te Den Haag, tegen Van Stockum, Belinfante & Coebergh B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: Van Stockum, advocaat: mr. H. Reitsma te Amsterdam.

Bij exploot van 7 juli 2015 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 15 april 2015. Bij exploot van 13 juli 2015 heeft Van Stockum de curator aangezegd de eerstdienende dag te willen vervroegen. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties heeft de curator vervolgens vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Van Stockum de grieven bestreden. Vervolgens heeft de curator de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.1. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.6. Ook het hof zal in hoger beroep van deze feiten uitgaan. 2.2. Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende. a. [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]) dreef een onderneming die zich richtte op de verkoop van (studie)boeken. De onderneming werd geleid door [A]. b. Op 24 juli 2009 is door de adviesdienst voor de boekhandel Boek & Bedrijf een “rapportage waardebepaling” uitgebracht (hierna: de rapportage). De totale indicatieve overnamesom is in de rapportage gesteld op € 300.600,-. De indicatieve overnamesom is opgebouwd uit de volgende elementen: inventaris € 5.200,-, voorraad € 195.400,- en goodwill bedrijfsvoering € 100.000,-. c. In 2009 is [A] overleden. d. Op 26 juni 2012 is tussen [de vennootschap] en Van Stockum een koopovereenkomst tot stand gekomen strekkende tot verkoop van de materiële vaste activa, de voorraden, de orderportefeuille, de contracten, het klantenbestand en de klantenadministratie (hierna: de activa) met betrekking tot de door [de vennootschap] gedreven onderneming (hierna: de koopovereenkomst). De koopprijs bedroeg € 155.000,-. Van Stockum heeft voorts de verplichtingen uit de huurovereenkomst met betrekking tot het pand Johanna Westerdijkplein 111 en de loonverplichtingen jegens een aantal personeelsleden overgenomen. Bij de berekening van de waarde van [de vennootschap] is uitgegaan van een omzet van € 1.394.000,- (afgerond: € 1.400.000,-). e. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 december 2012 is [de vennootschap] op eigen aangifte failliet verklaard. f. De curator heeft zich bij brief van 22 maart 2013 op het standpunt gesteld dat Van Stockum te weinig heeft betaald voor hetgeen zij heeft verkregen op grond van de koopovereenkomst en dat daarmee crediteuren zijn benadeeld. g. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2013 heeft de curator de koopovereenkomst (partieel) vernietigd wat de koopprijs betreft. 2.3. In deze procedure vorderde de curator in eerste aanleg, kort samengevat: primair: een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst geldig is vernietigd met de partiële vernietiging - althans voor zover nodig vernietiging van de overeenkomst; veroordeling van Van Stockum tot betaling van het tekort in het faillissement; subsidiair: een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst geldig is vernietigd met de partiële vernietiging - althans voor zover nodig vernietiging van de overeenkomst; ontzegging van de werking van de vernietiging ex art. 3:53 BW met oplegging aan Van Stockum van de verplichting het door haar onbillijk genoten voordeel aan de curator uit te keren; veroordeling van Van Stockum tot betaling van het tekort in het faillissement; alles met proceskosten. 2.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat de curator zijn stelling dat de door Van Stockum betaalde koopprijs te laag is geweest, onvoldoende concreet heeft onderbouwd, zodat niet kan worden vastgesteld dat de schuldeisers van [de vennootschap] zijn benadeeld. 2.5. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust richten zich de grieven. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In hoger beroep heeft de curator zijn vorderingen aangepast, zoals omschreven in de memorie van grieven. Daartegen heeft Van Stockum geen bezwaar gemaakt en het hof acht deze eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling van het hoger beroep zal derhalve worden uitgegaan van de gewijzigde eis. 2.6. Ook in hoger beroep baseert de curator zijn vorderingen op de artikelen 42, lid 1 en 43, lid 1 van de Faillissementswet (Fw). 2.7. Dienaangaande geldt het volgende. Ingevolge art. 42, lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Ingevolge het tweede lid kan een rechtshandeling anders dan om niet wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Art. 43, lid 1, 1e, Fw bepaalt dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen een jaar voor faillietverklaring en de schuldenaar zich niet voor de aanvang van die termijn had verplicht, de aan het slot van art. 42, eerste lid, eerste zin, bedoelde wetenschap wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, aan beide zijden te bestaan, bij overeenkomsten waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft. 2.8. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling en dat deze is verricht binnen een jaar voor faillietverklaring. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers omdat Van Stockum te weinig heeft betaald voor de activa (het standpunt van de curator). Van Stockum heeft dit gemotiveerd betwist. 2.9. De stelplicht dat sprake is van (i) benadeling van de schuldeisers of (ii) een overeenkomst waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft, als mede – bij gemotiveerde betwisting – de bewijslast voor de gestelde feiten, rusten op de curator. Het is aan hem allereerst gemotiveerd te stellen dat de schuldeisers in een betere positie zouden zijn geweest zonder de gewraakte rechtshandeling in vergelijking met de positie waarin zij feitelijk verkeren als de rechtshandeling onaangetast blijft (HR 24 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). 2.10. Naar het oordeel van het hof heeft de curator, gelet op de gemotiveerde betwisting door Van Stockum, niet voldaan aan deze stelplicht. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. 2.11. In hoger beroep heeft de curator zich allereerst gebaseerd op de rapportage. De curator stelt dat op deze waardebepaling terug moet worden gevallen nu Van Stockum geen deugdelijk bewijs heeft geleverd voor de wijze waarop de koopprijs tot stand is gekomen. Dit standpunt miskent hetgeen hiervoor onder 2.9. is overwogen. Bovendien geldt dat, ook als de waardebepaling ten tijde van de totstandkoming van het rapport in 2009 objectief juist is, Van Stockum betwist dit, de waarde van de onderneming ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst (bijna drie jaar later) lager kan zijn geweest, zoals door Van Stockum gemotiveerd is gesteld. Uit de eigen stellingen van de curator volgt dat hij aanvaardt dat de voorraad per medio 2012 moet worden gesteld op € 107.000,- of € 100.000,- (tegen een voorraadwaardering in de rapportage van € 195.400,-) en dat de inventaris, die in de rapportage op € 5.200,- is gewaardeerd, niets waard is. Alleen al vanwege deze (neerwaartse) afwijkingen ten opzichte van de rapportage is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de curator zich op het standpunt stelt dat er € 300.600,- (de waardering volgens de rapportage) minus € 155.000,- (de koopprijs) = € 145.600,- te weinig is betaald. Uitgaande van de lagere voorraad en het niet meetellen van de inventaris is er ten opzichte van de (samenstelling van de) indicatieve koopsom uit 2009 in 2012 (ca.

Het gerechtshof; bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 april 2015; wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dan in eerste aanleg; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Van Stockum tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en J.M. van der Klooster en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.

€ 45.000,- of € 52.000,-) minder betaald voor de goodwill. In aanmerking nemende dat de rapportage is opgesteld om als uitgangspunt te dienen voor de bepaling van de vraagprijs is het verschil ten opzichte van de werkelijke koopprijs, welk verschil dus alleen of in hoofdzaak de waardering betreft van de goodwill, niet zodanig dat kan worden gesproken van een situatie waarin de waarde van de verbintenis aan de zijde van [de vennootschap] aanmerkelijk die der verbintenis aan de zijde van Van Stockum overtreft. De curator heeft onvoldoende aangevoerd om ervan uit te gaan dat in 2012 een goodwill vergoeding van € 100.000,- (bovenop de voorraad) realiseerbaar was. Voor het vermoeden van wetenschap, zoals omschreven in art. 43, lid 1, aanhef en onder 1e Fw bestaat in dit licht geen grond. 2.12. Als tweede grondslag heeft de curator gesteld dat ook uit de eigen redenering van Van Stockum volgt dat te weinig is betaald voor de activa omdat, aldus de curator, bovenop de koopprijs, die gebaseerd is op 10% van de omzet, nog een vergoeding voor de voorraad verschuldigd was, die gesteld moet worden op € 100.000,- of € 107.000,-, zodat de minimale koopprijs op € 240.000,- moet worden bepaald. Dit is echter een eigen interpretatie van de curator van de door Van Stockum genoemde vuistregel (conclusie van antwoord onder 7, door de rechtbank overgenomen in ro. 4.2. en niet betwist), inhoudende dat – uitgaande van een gebruikelijk voorraadniveau en feitelijk afgeschreven materiële activa – de koopprijs van een boekwinkel in de orde van grootte van 10% van de jaaromzet gezocht moet worden. Deze stelling kan in het licht van hetgeen Van Stockum overigens aanvoert, niet anders worden uitgelegd dan dat de waarde van de voorraad is inbegrepen in de gehanteerde 10% van de omzet, zolang sprake is van een gebruikelijk vooraadniveau. In zoverre kan de stelling van de curator niet worden gebaseerd op de eigen stellingen van Van Stockum. Dat sprake was van een voorraad die (sterk) naar boven afweek van een gebruikelijke is door de curator niet gesteld en dit is ook niet gebleken. Tegen die achtergrond mocht van de curator verwacht worden dat hij nader zou hebben gemotiveerd waarom de gehanteerde vuistregel onjuist is, dan wel waarom in dit geval de voorraad moet worden opgeteld bij de berekende 10% van de omzet. De verwijzing naar de rapportage is hiervoor niet toereikend, reeds omdat daaruit niet blijkt dat daarin de omzetcijfers als uitgangspunt voor de waardering zijn gehanteerd (de in die waardering bij de voorraad/inventaris opgetelde goodwill is lager dan 10% van het door de curator als omzet genoemde bedrag). 2.13. Terzijde wordt er nog op gewezen dat uit de eigen stellingen van de curator met betrekking tot de omvang van de in het faillissement opgekomen schulden volgt dat, indien de koopprijs € 21.500,- hoger zou zijn geweest, ook die schuldeisers hadden kunnen worden voldaan. Dit is niet een in het oog springend nadeel, waarvan Van Stockum zich bewust heeft moeten zijn. Voorts volgt uit de eigen stellingen van de curator dat [de vennootschap] met de verkoop van de activa heeft beoogd voldoende liquiditeiten te verkrijgen om haar schulden te voldoen. Waarom dit uiteindelijk toch niet geheel gelukt is, is door de curator niet toegelicht. Doch wat hier van zij, die intentie van [de vennootschap] wijst in elk geval niet op een bedoeling of wetenschap dat Van Stockum ten nadele van de crediteuren zou worden bevoordeeld. Ook overigens is niet gebleken dat [de vennootschap] ten tijde van de verkoop van de activa met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en het tekort daarin heeft kunnen voorzien. Gesteld noch gebleken is dat Van Stockum andere informatie had, op basis waarvan voor haar (wel) duidelijk had moeten zijn dat van zodanige benadeling/ bevoordeling sprake zou kunnen zijn. Voorts heeft Van Stockum bij conclusie van antwoord onder 10 tot en met 14 een alternatieve berekening van de waarde van de activa opgenomen, die door de curator niet gemotiveerd wordt betwist. Deze benadering komt uit op een koopprijs van € 152.839,-. Ten slotte heeft de curator niet gemotiveerd gesteld dat op enig moment een hogere (markt)prijs voor de activa gerealiseerd had kunnen worden dan door Van Stockum betaald. Nu Van Stockum al bij conclusie van antwoord ten verwere heeft aangevoerd dat de curator nooit een hogere opbrengst dan de betaalde koopprijs zou hebben gerealiseerd had dit wel op de weg van de curator gelegen. 2.14. Al het vorenstaande overziende bestaat voor het aannemen van het vermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 1e, onvoldoende grond. Van een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet, waarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, waarbij ook degene met of jegens wie (in dit geval Van Stockum) de schuldenaar (in dit geval [de vennootschap]) de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn is evenmin sprake. Voor zover de vorderingen van de curator op deze grondslag berusten, dienen zij te worden afgewezen. 2.15. De curator heeft in de memorie van grieven onder 45 een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Dat hiervan sprake is, is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat hieraan voorbij. 2.16. Voor zover in de toelichting op grief III (nr 58) is te lezen dat de curator in eerste aanleg onvoldoende in de gelegenheid is geweest zijn standpunt kenbaar te maken, kan dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis, nu de curator in het kader van dit hoger beroep al hetgeen hij van belang acht heeft kunnen aanvoeren. 2.17. Dit leidt er toe dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal bekrachtigd worden. De curator dient als in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Het algemene bewijsaanbod van de curator wordt gepasseerd, omdat het onvoldoende is gespecificeerd zodat het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.