ECLI:NL:RBMNE:2025:5486

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/583469 / HA ZA 24-541 Vonnis van 29 oktober 2025 in de zaak van [curator] CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [bedrijf 1] B.V., te [plaats] , eisende partij, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek, tegen [gedaagde] B.V., te [plaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. W.T. Broer.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties,- de conclusie van antwoord met producties,- de conclusie van repliek met producties,- de conclusie van dupliek,- de akte van de curator,- de akte van [gedaagde] . 1.2. Partijen hebben aan de rechtbank laten weten dat er wat hen betreft geen mondelinge behandeling hoeft plaats te vinden en dat er op grond van de hierboven genoemde processtukken vonnis kan worden gewezen. Daarna is bepaald dat er een vonnis zal komen. 2De kern De failliet, [bedrijf 1] , heeft ten behoeve van (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde] een hypotheekrecht gevestigd. De curator stelt dat hij dit hypotheekrecht heeft vernietigd op grond van de faillissementspauliana. [gedaagde] betwist dat deze vernietiging effect heeft. Partijen hebben een overeenkomst gesloten om ervoor te zorgen dat de curator de onroerende zaken van [bedrijf 1] vrij van hypotheek kon verkopen. Zij hebben afgesproken dat [gedaagde] het hypotheekrecht doorhaalt en dat een gedeelte van de verkoopopbrengst door de curator in depot wordt gesteld bij de notaris. In deze zaak gaat het om de beantwoording van de vraag aan wie deze verkoopopbrengst toekomt: aan de faillissementsboedel of aan [gedaagde] als hypotheekhouder? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de curator het hypotheekrecht van [gedaagde] rechtsgeldig op grond van de faillissementspauliana heeft vernietigd. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is en dat de verkoopopbrengst daarom niet toekomt aan de faillissementsboedel (de curator). 3De achtergrond De (voormalige) bestuurder en grootaandeelhouder van [bedrijf 1] 3.1. De heer [A] (hierna: [A] ) was via [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ), middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van [bedrijf 1] . Vastellingsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en de Belastingdienst in maart 2015 3.2. Op 20 maart 2015 heeft [bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst gesloten. Overeengekomen is dat [bedrijf 1] € 1.810.718,- aan de Belastingdienst moet betalen. 3.3. Daarna heeft [bedrijf 1] (in de persoon van [A] ) met de fiscus onderhandeld over het treffen van een betalingsregeling voor het aflossen van deze schuld. Tot een betalingsregeling is het niet gekomen en de belastingschuld is niet betaald. Tijdens een gesprek van 18 oktober 2016 heeft [A] aan de Belastingdienst laten weten dat deze schuld van [bedrijf 1] niet werd betaald, omdat de Belastingdienst een woonplaatsonderzoek naar [A] had ingesteld. De geldleningsovereenkomst en de vestiging van het hypotheekrecht op 29 september 2016 3.4. Op 29 september 2016 hebben [A] en de rechtsvoorgangster van [gedaagde] , [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) een geldleningsovereenkomst gesloten. [bedrijf 3] was een financieringsmaatschappij van de heer [C] van het [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). [A] heeft [bedrijf 4] benaderd voor het verstrekken van een geldlening. Overeengekomen is dat:  [bedrijf 3] 3 miljoen euro aan [A] uitleent en dat dit bedrag met rente op uiterlijk 1 september 2017 moet worden terugbetaald,  de geldlening pas wordt verstrekt nadat ten behoeve van [bedrijf 3] een tweede hypotheekrecht is gevestigd op een vastgoedportefeuille te [plaats] die direct dan wel indirect wordt gehouden door [A],  zekerheid door [A] moet worden gesteld door verpanding van al zijn aandelen in [bedrijf 2] op eerste verzoek van [bedrijf 3]. 3.5. Op 29 september 2016 heeft [bedrijf 1] ten behoeve van [bedrijf 3] een tweede hypotheekrecht en tweede pandrecht gevestigd op een aantal panden aan de [straat] / [straat] in [plaats] . Dit hypotheekrecht wordt hierna aangeduid als “het tweede hypotheekrecht”. Rabobank had het eerste hypotheekrecht op deze onroerende zaken. [bedrijf 3] heeft de 3 miljoen euro van de lening aan [A] betaald. [A] heeft dit bedrag niet terugbetaald. 3.6. Op 29 juli 2022 is aan [bedrijf 1] surseance van betaling verleend. 3.7. Op 6 juli 2023 heeft [bedrijf 3] haar vordering op [A] op grond van de geldleningsovereenkomst van 29 september 2016 en het daaraan verbonden tweede hypotheekrecht en tweede pandrecht overgedragen (gecedeerd) aan [bedrijf 5] B.V (hierna: [bedrijf 5] ). [bedrijf 5] heeft later haar naam gewijzigd in [gedaagde] . [gedaagde] is door deze cessie vanaf 6 juli 2023 de hypotheekhouder van het tweede hypotheekrecht. 3.8. Op 22 augustus 2023 is de surseance van betaling ingetrokken en is [bedrijf 1] failliet verklaard. 3.9. De curator heeft in een brief van 29 augustus 2023 het tweede hypotheekrecht en tweede pandrecht vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw). [bedrijf 5] ( [gedaagde] ) is het daarmee niet eens. De depotovereenkomst 3.10. De curator en [gedaagde] hebben op 14 maart 2024 een depotovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat [gedaagde] het tweede hypotheekrecht zal laten doorhalen (royeren) en dat de curator de onroerende zaken waarop het tweede hypotheekrecht rust vrij van hypotheek zal verkopen en een gedeelte van de koopsom in depot bij de notaris zal stellen. 3.11. De curator heeft de onroerende zaken van [bedrijf 1] verkocht. Op grond van de depotovereenkomst staat € 2.246.559,72 van deze verkoopopbrengst in depot bij de notaris. De notaris zal het depotbedrag onder andere betalen als de verplichting daartoe volgt uit een in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de rechter.De vorderingen van de curator 3.12. De curator vordert in deze zaak:1. primair, een verklaring voor recht dat het tweede hypotheekrecht rechtsgeldig door hem is vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw), ensubsidiair, de vernietiging van het tweede hypotheekrecht, 2. een verklaring voor recht dat het depotbedrag aan de curator toekomt.

4.1. Deze vorderingen van de curator worden afgewezen. Hierna wordt uitgelegd waarom de rechtbank tot dit oordeel is gekomen. De curator is ontvankelijk in zijn vorderingen 4.2. [gedaagde] voert in de eerste plaats als verweer dat de curator niet ontvankelijk in zijn vorderingen moet worden verklaard en dat daarom aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen niet wordt toegekomen. [gedaagde] voert daarvoor aan dat: deze procedure uitsluitend voor de Belastingdienst wordt gevoerd, aangezien de Belastingdienst de enige noemenswaardige schuldeiser in het faillissement van [bedrijf 1] is, de Belastingdienst zelf geen mogelijkheid meer heeft om het tweede hypotheekrecht op grond van paulianeus handelen te vernietigen of een actie in te stellen op grond van onrechtmatige daad, omdat die mogelijkheden zijn verjaard, het alsnog toestaan dat de curator een vordering tegen [gedaagde] kan instellen uit hoofde van paulianeus handelen tot een onevenredige uitkomst zou leiden en een omgekeerde vorm van misbruik van faillissementsrecht oplevert. 4.3. Dit verweer gaat al niet op, omdat de Belastingdienst niet de enige schuldeiser in het faillissement van [bedrijf 1] is. [gedaagde] geeft zelf aan dat er volgens het faillissementsverslag nog vier andere schuldeisers zijn, namelijk: één andere preferente schuldeiser (GTLB) met een vordering van € 749,75 voor gemeente- en waterschapsbelasting, en drie concurrente schuldeisers (een schilder, een taxateur/makelaar en een accountant) met een totale vordering van € 45.067,37. [gedaagde] heeft niet met stukken onderbouwd dat, zoals zij stelt, de vorderingen van de schilder en de taxateur/makelaar al zijn betaald en dat de accountant haar vordering intrekt. Overigens blijft dan nog over de vordering van GTLB van € 749,75. Dat [gedaagde] zich in de processtukken bereid verklaard om de vorderingen van alle vier de schuldeisers te betalen, is ook onvoldoende. Zo lang [gedaagde] dat niet heeft gedaan, geldt dat de vorderingen van deze vier schuldeisers nog bestaan. Dat de omvang van deze vorderingen volgens [gedaagde] “niet noemenswaardig”/ “verwaarloosbaar” zijn, betekent niet dat de Belastingdienst de enige schuldeiser is. Dat is feitelijk niet zo. Er is ook geen sprake van “niet noemenswaardige”/verwaarloosbare vorderingen. Verder is nog van belang dat [gedaagde] erkent dat het boedelactief van ongeveer € 390.000,- ontoereikend is om het salaris van de curator, de volledige vordering van de Belastingdienst van € 2.089.350,- en de vordering van GTLB te voldoen. De curator heeft dus belang bij zijn beroep op de faillissementspauliana en dat belang is niet alleen erin gelegen om de schuld van de Belastingdienst te kunnen betalen, maar ook die van de andere vier schuldeisers. De curator is daarom ontvankelijk in zijn vorderingen. Kernvraag 4.4. De kernvraag die moet worden beantwoord, is of de curator het tweede hypotheekrecht rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van de faillissementspauliana. Alleen als deze vraag met “ja” kan worden beantwoord, geldt dat de vorderingen van de curator kunnen worden toegewezen. Faillissementspauliana 4.5. De faillissementspauliana is geregeld in de artikelen 42 t/m 51 Fw. Artikel 42 Fw regelt de vernietiging door de curator van onverplichte rechtshandelingen en artikel 47 Fw die van verplichte rechtshandelingen. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is vereist dat: de failliet vóór faillietverklaring een onverplichte rechtshandeling heeft verricht die heeft geleid tot benadeling van schuldeisers, en de failliet wetenschap heeft gehad van die benadeling, en als sprake is van een rechtshandeling “anders dan om niet”, ook de wederpartij van de failliet wetenschap heeft gehad van die benadeling (artikel 42 lid 2 Fw). Vestiging tweede hypotheekrecht is onverplichte rechtshandeling 4.6. Partijen zijn het erover eens dat de vestiging van het tweede hypotheekrecht door [bedrijf 1] een onverplichte rechtshandeling is, omdat zekerheid wordt gesteld zonder dat daarvoor op grond van de wet of overeenkomst de verplichting bestond. Dit betekent dat de vestiging van het tweede hypotheekrecht, anders dan de curator lijkt te menen, niet (ook) op grond van artikel 47 Fw (samenspanning) kan worden vernietigd. Dat artikel ziet immers op de vernietiging van verplichte rechtshandelingen en daarvan is geen sprake. Benadeling van schuldeisers door de onverplichte vestiging van het tweede hypotheekrecht 4.7. Om vast te stellen of er benadeling is, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Het moment waarop deze vergelijking moet worden gemaakt, is het moment dat de rechter het beroep op artikel 42 Fw beoordeelt. 4.8. In de hypothetische situatie waarin het tweede hypotheekrecht niet zou zijn gevestigd zouden de schuldeisers van [bedrijf 1] meer verhaalsmogelijkheden hebben gehad dan nu. De in het depot gestelde overwaarde van 2,2 miljoen euro zou dan in de faillissementsboedel zijn gekomen. 4.9. [gedaagde] onderkent dit ook, maar stelt zich toch op het standpunt dat in dit geval geen sprake is van benadeling van schuldeisers. [gedaagde] voert daarvoor aan dat de Belastingdienst de enig noemenswaardige schuldeiser is die feitelijk is benadeeld. [gedaagde] heeft daarvoor op dezelfde argumenten voor haar niet-ontvankelijkheidsverweer. Dit standpunt van [gedaagde] gaat niet op. Allereerst geldt dat het niet zo is dat de Belastingdienst de enige schuldeiser is (zie 4.3.). Bovendien is de faillissementspauliana ook van toepassing als de opbrengst ervan uitsluitend ten goede komt aan één boedelschuldeiser. Verder is het niet zo dat de Belastingdienst niet wordt benadeeld. Het gaat er om dat de Belastingdienst een vordering heeft op de failliet, [bedrijf 1] , en dat is het geval. De Belastingdienst heeft op grond van de met [bedrijf 1] gesloten vaststellingsovereenkomst een vordering van € 1.810.718,- te vermeerderen met rente en kosten op [bedrijf 1] . 4.10. Dat de curator een vordering tot vernietiging van het tweede hypotheekrecht op grond van de faillissementspauliana instelt, en deze vernietigingsactie (mede) ten gunste van de Belastingdienst als schuldeiser van de failliet komt, terwijl de Belastingdienst zelf die vordering niet meer heeft, is geen reden om anders te oordelen. Uit de faillissementswet volgt dat de curator die vordering kan instellen en er is geen reden om hem die wettelijke mogelijkheid af te nemen. 4.11. Aan het eerste vereiste van artikel 42 Fw (zie 4.5.) is dus voldaan. Vestiging tweede hypotheekrecht is een rechtshandeling anders dan om niet 4.12. [bedrijf 1] heeft zekerheid gesteld voor de geldlening van [bedrijf 3] aan [A] . [bedrijf 1] heeft dus zekerheid gesteld voor een schuld van een ander. Vraag is of deze zekerheidsstelling kwalificeert als een rechtshandeling “om niet” of een rechtshandeling “anders dan om niet”. 4.13. Het maken van dit onderscheid is van belang om te bepalen of er ook sprake moet zijn van wetenschap van benadeling aan de kant van [bedrijf 3] .

4.28. Daarmee is niet voldaan aan alle vereisten voor een succesvol beroep op vernietiging van de vestiging van het tweede hypotheekrecht op grond van artikel 42 Fw. Wat partijen verder hebben aangevoerd kan in het midden blijven. De vestiging van het tweede hypotheekrecht is niet rechtsgeldig door de curator vernietigd. Het depotbedrag komt daarom niet toe aan de faillissementsboedel, maar aan [gedaagde] . De vorderingen van de curator worden daarom afgewezen. Proceskosten 4.29. De curator is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van [gedaagde] betalen. Deze kosten worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.535,00 (2,5 punten × € 614,-) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.401,00 4.30. De over deze kosten gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de in de beslissing te noemen manier. Ook wordt de proceskostenveroordeling zoals door [gedaagde] is gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van de curator af, 5.2. veroordeelt curator in de proceskosten en nakosten van € 2.401,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt de curator tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten en nakosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op29 oktober 2025. Zie productie 7 van de curator Het gaat om de door de curator als productie 3 overgelegde overeenkomst. Zie artikel 1 tot en met 3 van de leningsovereenkomst. Zie artikel 6.3 van de leningsovereenkomst. Zie artikel 6.1 en 6.2 van de leningsovereenkomst. Zie productie 4 van de curator. Partijen zijn het erover eens dat er een geldige cessie heeft plaatsgevonden. Zie productie 5 van de curator. Deze brief is verstuurd aan [bedrijf 3] en [bedrijf 5] . De curator heeft dit als volgt verwoord: “Gelet op het bovenstaande vernietig ik hierbij zowel de rechtshandelingen strekkende tot de vestiging van de zekerheden, alsmede de eventueel daaraan ten grondslag liggende andere (onverplichte) rechtshandelingen voor zover die tot het ontstaan van de verplichting tot het vestigen van de zekerheden hebben geleid.” Zie productie 6 van de curator. Zie HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654 Zie Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz, I, Zwolle Tjeenk Willink 1994, blz. 446. Deze bepaling luidt als volgt: “ Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.”. Dat volgt uit de correspondentie die door [gedaagde] als productie 2 is overgelegd. Zie productie :2 van [gedaagde] Zie productie 3 van [gedaagde] Zie productie 4 van [gedaagde] Rabobank schrijft: “Op 31 maart j.l. vond er een bespreking plaats. Doelstelling van het gesprek was om door u geïnformeerd te worden omtrent de actuele stand van zaken met betrekking tot de claim van de fiscus, (…). Tijdens de bespreking heeft u ons van de volgende feiten op de hoogte gebracht: De fiscus is niet akkoord gegaan met het voorstel d.d. 20 november 2015 van Rabobank Randmeren. Inmiddels is er sprake van een regeling met de fiscus tot 1.6.2016 waarvoor de heer [A] een borgstelling van EUR 2,0 mln heeft afgegeven. Deze afspraak wordt notarieel vastgelegd. Dit is tot op heden niet geëffectueerd. Het liquide maken van een aantal specifiek door u genoemde projecten/ aandelenbelangen zal niet voor 1.6.2016 plaats vinden. Hierdoor zijn er geen liquiditeiten beschikbaar ten behoeve van de betaling van de claim aan de fiscus.De heer [A] heeft aangegeven opnieuw met de fiscus te zullen gaan praten maar het niet op een faillissement van onze debiteur [bedrijf 1] BV aan te zullen laten komen. Indien nodig is de heer [A] in de mogelijkheid gelden bij derden te lenen teneinde de claim van de fiscus te kunnen voldoen. Bij wie en op welke wijze is nog niet inzichtelijk. Op basis van voornoemde feiten concluderen wij thans als volgt: De claim van de fiscus kan op 1.6.2016 uit een financiering, welke door derden wordt verstrekt, worden voldaan. Hiermee is de faillissementsdreiging van [bedrijf 1] BV vooralsnog van de baan.Voor de bank zal dan nog een oplossing moeten komen voor de te hoge LTV en het feit dat niet aan de overeengekomen vermogensverklaring door [bedrijf 2] wordt voldaan. (…) Om de problematiek met de fiscus op te kunnen lossen gaat Rabobank akkoord met een financiering ten behoeve van de betaling van de fiscale claim onder de voorwaarde dat deze lening wordt aangetrokken door een andere entiteit dan [bedrijf 1] BV, [bedrijf 8] BV en [bedrijf 2] BV. Onze voorkeur gaat er naar uit de lening aan de heer [A] in prive wordt verstrekt. Indien er vanuit onze debiteuren dan wel vermogensverstrekkende entiteit enige betrokkenheid bij de financieringsovereenkomst is, dan behoeft deze overeenkomst de goedkeuring van de bank. Reden is dat de huidige exploitatie van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 8] BV nu al geen ruimte voor extra lasten laat. Daarnaast is [bedrijf 2] BV op dit moment niet in staat om de verplichtingen jegens de bank uit de vermogensverklaring na te komen. Om tot een voor de bank acceptabele LTV te komen en tot een oplossing van de aanwezige breach op de door [bedrijf 2] BV afgeven vermogensverklaring, streeft de bank naar een versnelde aflossing op de financiering. Hierbij denkt de bank aan aflossingen passend binnen voor de komende jaren door de bank vast te stellen LTV’s en LLD’s. Deze zullen op basis van jaarlijkse taxaties getoetst worden. (…) Streven is om tot overeenstemming te komen omtrent aanpassing van de voorwaarden van de huidige kredietverlening. (…).” Zie productie 6 van [gedaagde] Productie 8 van de curator ECLI:NL:GHARL:2024:2464 ECLI:NL:PHR:2024:1398 Zie Faber, Verrekening, Kluwer 2005, nr. 311 en buiten de specifieke figuur van de pauliana; Asser/Sieburgh 6-III 2022/84 met verwijzing naar HR 11 maart 1964, NJ 1965/380, nt Van Beek en ECLI:NL:GHARL:2019:10175 onder 4.19, waarin het ging om een concernkrediet, vergelijkbaar met deze situatie waarin de lening is gegeven aan de middellijk bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2019:3298 waar het ging om voortzetting van een dienstverlening ECLI:NL:PHR:2024:326, 3.8. Zie recent HR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:975, rov. 3.2.

Als sprake is van een rechtshandeling “om niet” dan is dit niet vereist. Als echter sprake is van een rechtshandeling “anders dan om niet” dan is dit wel vereist.De ratio van het onderscheid “om niet” en “anders dan om niet”4.14. De reden dat voor vernietiging van rechtshandelingen “om niet” geen wetenschap van benadeling aan de kant van de begunstigde is vereist, is dat deze wederpartij van de schuldenaar (de failliet) door de vernietiging (in beginsel) geen nadeel ondervindt. Deze begunstigde is door de vernietiging niet slechter af dan wanneer de begunstiging helemaal nooit had plaatsgevonden. Dat komt doordat deze wederpartij, gelet op de aard van de overeenkomst “om niet”, geen tegenprestatie hoeft te leveren. Er wordt deze wederpartij daarom als de overeenkomst wordt vernietigd alleen een “ongedachte winst onttrokken”. Als de begunstigde (gedeeltelijk) niet meer heeft wat hij heeft gekregen, kan hij wel slechter af zijn dan als de rechtshandeling nooit zou zijn verricht. Die situatie heeft de wetgever geregeld in artikel 42 derde lid Fw. Als de begunstigde wist of moest weten van de benadeling van schuldeisers van de schuldenaar door de gift, dan moet hij vergoeden wat hij had gekregen, ook als het er gedeeltelijk niet meer is. Wist hij niet van de benadeling dan hoeft hij alleen terug te geven wat hij nog heeft op het moment dat de pauliana wordt ingeroepen. Toepassing 4.15. De vraag is dus of [bedrijf 3] een “ongedachte winst” heeft gehad (overeenkomst om niet) of een (reële) tegenprestatie heeft gegeven voor de zekerheidsstelling door [bedrijf 1] (overeenkomst anders dan om niet). 4.16. Dat is een kwestie van uitleg van wat partijen ( [bedrijf 1] en [bedrijf 3] ) in het kader van de zekerheidsstelling zijn overeengekomen. Het gaat er daarbij om wat [bedrijf 1] , en [bedrijf 3] over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen wat er tussen hen is overeengekomen. Daarbij speelt de tussen [A] en [bedrijf 3] gesloten geldleningsovereenkomst een rol, omdat er voor die overeenkomst door [bedrijf 1] zekerheid is gesteld. De uitkomst is dat [bedrijf 3] een tegenprestatie heeft geleverd voor de zekerheidsstelling door [bedrijf 1] . [bedrijf 3] heeft daarvoor een geldlening verstrekt aan [A] . Er is daarom sprake van een overeenkomst anders dan om niet. De redenen daarvoor zijn de volgende. Uit de hypotheekakte volgt dat garantie is afgegeven dat de geldlening wordt gebruikt voor aflossing van schulden van [bedrijf 1] (zie hierna: Hypotheekstelling) Uit de voorgeschiedenis volgt dat de geldlening in het bijzonder zou worden gebruikt voor aflossing van de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst (zie hierna: Belang van [bedrijf 1]) Dat [A] mogelijk voor de geldlening en zekerheidsstelling niet meer de bedoeling had om de gelden aan te wenden voor aflossing van schulden van [bedrijf 1] doet aan het voorgaande niet af, omdat er geen aanknopingspunten zijn dat [bedrijf 3] daarvan op de hoogte was. (Zie hierna: Inconsistentie garantie [A] en het vervolg). Ook zijn er geen andere redenen om de aangevochten rechtshandeling, het vestigen van het tweede hypotheekrecht, te kwalificeren als een rechtshandeling “om niet” (Zie hierna: Verweren van de curator). Hypotheekstelling 4.17. Tegenover het tweede hypotheekrecht op de panden van [bedrijf 1] stond een lening door [bedrijf 3] aan [A] in privé. [bedrijf 1] had daarbij belang. Als [bedrijf 1] geen enkel belang zou hebben, dan zou het immers vanuit [bedrijf 1] bezien gaan om een overeenkomst om niet. Het belang van [bedrijf 1] is dat [A] de geldlening onder meer zou gebruiken om een schuld van [bedrijf 1] te betalen. In de hypotheekstelling is dat ook expliciet verwoord: “ ONDERZOEK BEVOEGDHEID SCHULDENAAR De hypotheekgever (de rechtbank lees: [bedrijf 1] ) verstrekt een tweede recht van hypotheek tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Schuldenaar (de rechtbank lees: [A] ). Derhalve verleent de Hypotheekgever zekerheid voor een schuld van een andere persoon. Uit de doelomschrijving opgenomen in de statuten van de Vennootschap (de rechtbank lees: [bedrijf 1] ) blijkt dat een dergelijke zekerheidsstelling mogelijk is. Daarnaast garandeert de schuldenaar (lees: [A] ) dat het verrichten van deze rechtshandeling in het belang is van de Hypotheekgever (lees: [bedrijf 1] ), aangezien de door Schuldenaar (lees: [A] ) ontvangen gelden met name zullen worden aangewend ten behoeve van de Hypotheekgever (lees: [bedrijf 1] ) en ter aflossing van diens direct opeisbare verplichtingen.” Belang van [bedrijf 1] 4.18. Meer in het bijzonder zou [A] met de lening de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst aflossen. Dit volgt uit de volgende omstandigheden in samenhang bekeken. 4.18.1. In de periode van 17 september 2015 tot en met 22 oktober 2015 is tussen [A] en de Belastingdienst gecorrespondeerd over de aflossing van de belastingschuld van [bedrijf 1]. Deze correspondentie heeft als onderwerp “ B.V., belastingpositie, verzoek tweede hypotheek tgv ontvanger”. [A] heeft geprobeerd om als aflossing van de belastingschuld van [bedrijf 1] : - het distributiecentrum van aan de [straat] in [plaats] te verkopen aan de buurman, - onroerend goed van [bedrijf 2] te verkopen aan [bedrijf 6] , - zijn aandelen in “ [bedrijf 7] ” te gelde te maken, en - een tweede hypotheekrecht te vestigen op de panden van [bedrijf 1] voor de Belastingdienst als zekerheid voor de betaling van de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst. [A] heeft voor het vestigen van dit tweede hypotheekrecht toestemming gevraagd aan de eerste hypotheekhouder, Rabobank. Rabobank heeft in e-mails van 22 oktober 2015 en 26 november 2015 laten weten akkoord te gaan met een tweede hypotheek onder een aantal voorwaarden. [A] heeft deze e-mail op 26 november 2015 doorgestuurd aan de Belastingdienst (de heer van Beek). De Belastingdienst is niet akkoord gegaan met de voorwaarden. 4.18.2. [A] is vervolgens gaan zoeken naar financiering door derden. Voor dat geval is Rabobank op 21 april 2016 akkoord gegaan met een tweede hypotheek als de daaraan verbonden lening niet op naam komt van [bedrijf 1] of een andere aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschap. De voorkeur van de Rabobank gaat ernaar uit dat die lening op naam komt van [A] privé. De reden dat [A] in privé de lening met [bedrijf 3] aanging, was dus omdat de Rabobank dan akkoord ging met het vestigen van een tweede hypotheek op de panden van [bedrijf 1] . Voor [bedrijf 3] was die tweede hypotheek voorwaarde om de lening aan [A] te geven. Als [bedrijf 3] dan een lening wil geven, stuurt [A] op 8 september 2016 de correspondentie door aan de Belastingdienst. Hij geeft aan dat hij met de middelen die hij krijgt, de belastingschulden van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] kan betalen. Inconsistentie garantie [A] en het vervolg 4.19. Het verweer van de curator dat [A] bij het tekenen van de hypotheekstelling namens [bedrijf 1] wist dat hij de schuld van [bedrijf 1] niet zou betalen, behoeft nog wel bespreking. Uit de gebeurtenissen kort na het afsluiten van de lening en de hypotheekstelling op 29 september 2016 moet worden afgeleid dat [A] de belastingschuld van [bedrijf 1] op 29 september 2016 niet (meer) wilde aflossen. Dat blijkt uit het volgende. 4.20. [A] heeft voor de weigering om de schuld af te lossen als reden gegeven dat de Belastingdienst een woonplaatsonderzoek tegen hem had ingesteld. Dat blijkt uit de brief van de Belastingdienst 19 oktober 2016.

Die brief is geschreven ter bevestiging van een gesprek van [A] met de Belastingdienst op 18 oktober 2016. De Belastingdienst schrijft voor zover hier van belang aan (de heer [A] van) [bedrijf 1] : “De aanleiding [om de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst niet te betalen, invoeging rechtbank] voor u is het verloop van een lopend woonplaatsonderzoek naar uw woonplaats door de Belastingdienst (…). U bent van mening dat de voorlopige uitkomst (het definitief rapport is nog niet verzonden en hieruit voortvloeiende aanslagen zijn nog niet opgelegd) dermate subjectief en gekleurd is dat u de gemaakte afspraken met betrekking tot de betalingen niet meer zult nakomen. (…).” 4.21. De curator heeft er daarbij terecht op gewezen dat [A] al vóór het sluiten van de geldleningsovereenkomst met [bedrijf 3] op de hoogte was van de voorlopige bevindingen van de Belastingdienst in het woonplaatsonderzoek. In de beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op het hoger beroep van [A] tegen de naheffingsvordering op grond van het woonplaatsonderzoek van 16 april 2024 is onder de vaststaande feiten vermeld:“2.27 Op 4 juli 2016 zijn aan belanghebbende per e-mail de bevindingen en standpunten met betrekking tot zijn woonplaats meegedeeld.”. Ook in de conclusie van de AG in het cassatieberoep tegen deze uitspraak van het hof is vermeld dat op 4 juli 2016 aan [A] de bevindingen en de standpunten met betrekking tot zijn woonplaats zijn meegedeeld. Hieruit volgt dat [A] al op 4 juli 2016 op de hoogte was van de voorlopige uitkomst van het woonplaatsonderzoek en dus ook dat deze voorlopige uitkomst voor hem zo ’subjectief en gekleurd’ was. Tussen het afsluiten van de lening bij [bedrijf 3] met de hypotheek door [bedrijf 1] en het gesprek met de Belastingdienst zat nog geen drie weken. Het is niet gebleken dat er in die drie weken nieuwe informatie was over het woonplaatsonderzoek (de aanslag is pas opgelegd in december 2016). Kennelijk was [A] ook op 29 september 2016 wegens het woonplaatsonderzoek al niet meer van plan om met de lening de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst te betalen. 4.22. Dan is de vraag of dat betekent dat er bij de hypotheekstelling toch sprake is van een overeenkomst “om niet”. Anders dan op papier staat, wordt immers de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst niet afgelost. Het gaat hier echter om de uitleg van een overeenkomst tot hypotheekstelling. Is dit een overeenkomst “om niet” of anders dan “om niet”? Daarbij is niet alleen [bedrijf 1] en dus [A] betrokken, maar ook [bedrijf 3] en de notaris. Nu in de hypotheekstelling uitdrukkelijk is vastgelegd dat de lening aan [A] met name zal worden gebruikt voor [bedrijf 1] en de aflossing van de opeisbare verplichtingen van [bedrijf 1] verandert niet de aard van de overeenkomst door het feit dat [A] in privé die verplichting feitelijk niet (meer) wilde nakomen. Het gaat bij de hypotheekstelling niet om een “ongedachte winst” voor [bedrijf 3] maar een voorwaarde voor het geven van een substantiële lening. Het is dan ook terecht dat voor het vernietigen van deze hypotheekstelling niet alleen bij [bedrijf 1] wetenschap van benadeling van schuldeisers van [bedrijf 1] nodig is, maar óók bij [bedrijf 3] . Ook hierbij geldt dat [bedrijf 1] [A] in beginsel aan die verplichting zou kunnen houden. Dat dat wellicht praktisch niet voor de hand ligt, omdat [A] ook middellijk bestuurder en aandeelhouder is in [bedrijf 1] , heeft geen invloed op de kwalificatie van de overeenkomst. 4.23. Dat [A] (en daarmee [bedrijf 1] ) al voor het verstrekken van de geldlening en het vestigen van het tweede hypotheekrecht niet meer de bedoeling had om de door [bedrijf 3] te verstrekken geldlening te gebruiken voor de aflossing van de schulden van [bedrijf 1] is overigens onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een overeenkomst “om niet”. Daarvoor is ook vereist dat [bedrijf 3] met deze bedoeling van [A] ( [bedrijf 1] ) bekend was en er zijn geen concrete aanknopingspunten dat dit het geval was. Verweren van de curator 4.24. Daarbij geldt nog het volgende. Voor de beoordeling of het gaat om een hypotheekstelling “anders dan om niet”, is niet noodzakelijk dat [bedrijf 3] de verplichting had om dan ook het bedrag waarvoor hypotheek was verleend aan [bedrijf 1] te betalen. Daar kon de Rabobank ook niet mee instemmen. Het is ook niet juist dat [bedrijf 1] na de hypotheekstelling betaling haar belastingschuld door [A] niet kon afdwingen. [A] had daarvoor in de hypotheekakte een garantie afgegeven, terwijl hijzelf als middellijk bestuurder van [bedrijf 1] had getekend voor die hypotheekstelling. Verder is niet noodzakelijk dat de lening aan [A] even hoog is als de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst. Ook nu [A] bijna het dubbele heeft geleend, heeft [bedrijf 1] nog steeds belang bij de hypotheekstelling. In ieder geval een gedeelte van de geldlening zou worden gebruikt voor de aflossing van de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst. De verwijzing van de curator naar een conclusie van A-G Snijders is niet direct relevant nu deze gaat over een ander vereiste namelijk de vraag of er op het moment van faillietverklaring benadeling van schuldeisers is. Zoals eerder is vastgesteld is er benadeling van schuldeisers. Geen wetenschap van benadeling aan de kant van [bedrijf 3] 4.25. Omdat het gaat om een overeenkomst “anders dan om niet”, moet ook [bedrijf 3] wetenschap van benadeling hebben. De vraag is dan of [bedrijf 3] op het moment van het vestigen van het tweede hypotheekrecht (29 september 2016) wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Dat is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad het geval als [bedrijf 3] op 29 september 2016 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien. 4.26. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [bedrijf 3] wist of moest weten dat de schuldeisers van [bedrijf 1] door de hypotheekstelling zouden worden benadeeld. Dat blijkt uit het volgende. [bedrijf 3] heeft op verzoek van [A] een lening gegeven om onder meer de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst te betalen. Dat [bedrijf 3] daarvoor enige zekerheid wilde in de vorm van een tweede hypotheek op de panden van [bedrijf 1] is passend. In feite was er op dat moment geen overwaarde, dus die zekerheid was beperkt. [bedrijf 3] was er kennelijk ook van op de hoogte dat Rabobank geen toestemming wilde geven voor een tweede hypotheek als [bedrijf 1] het bedrag ook zou lenen. In die zin was het noodzakelijk dat [A] privé de lening afsloot. [bedrijf 3] heeft als hypotheeknemer kennis genomen van de hypotheekakte en de garantie die [A] gaf in die akte dat met de lening aan [A] de schuld van [bedrijf 1] aan de Belastingdienst zou worden afgelost. [bedrijf 1] heeft nog jarenlang uit de inkomsten uit verhuur van die panden kunnen afbetalen op de schuld aan Rabobank. Pas op 29 juli 2022 is [bedrijf 1] in surseance gegaan en pas op 22 augustus 2023 is [bedrijf 1] failliet verklaard. Dat is bijna 6 en 7 jaar na de hypotheekstelling. 4.27. De conclusie is dat [bedrijf 1] op 29 september 2016 het faillissement en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien. Dit betekent dat niet is voldaan het vereiste van wetenschap van benadeling aan de kant van [bedrijf 3] .