ECLI:NL:GHARL:2015:6335

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 14/00782 uitspraakdatum: 25 augustus 2015 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 juli 2014, nummer AWB 13/6600, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Belanghebbende heeft voor het jaar 2011 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting van € 10.377. 1.2 Bij beschikking met dagtekening 22 februari 2013 is deze teruggaaf geweigerd. 1.3 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 juli 2014 ongegrond verklaard. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C] en [D] . 1.8 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. 1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is enig aandeelhouder en tevens bestuurder van [E] BV (hierna: [E] BV), [F] BV en [G] BV. Enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [H] (hierna: [H] ). 2.2 [E] BV is aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De activiteiten van [E] BV bestaan uit met omzetbelasting belaste verhuur van onroerend goed. Deze activiteiten geven een volledig recht op aftrek van voorbelasting. 2.3 [H] verricht diverse werkzaamheden ten behoeve van [E] BV. De met het onroerend goed verband houdende beslissingen, zoals beslissingen over onderhoud van het onroerend goed, de aanvraag van vergunningen en de verhuur van het onroerend goed, worden genomen door [H] . [H] sluit daartoe namens belanghebbende overeenkomsten met derden. [E] BV is voor deze werkzaamheden geen vergoeding verschuldigd. 2.4 Vanaf het jaar 2009 realiseert [F] BV geen omzet meer. [G] BV is niet aangemerkt als ondernemer als bedoeld in de Wet OB. Tussen belanghebbende en haar dochtermaatschappijen zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten. Belanghebbende brengt haar dochtermaatschappijen geen vergoeding in rekening. 2.5 In 2011 heeft belanghebbende een auto aangeschaft ter zake waarvan aan haar omzetbelasting in rekening is gebracht. Belanghebbende heeft de auto ter beschikking gesteld aan [H] . Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van deze omzetbelasting. 2.6 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet is aan te merken als ondernemer in de zin van de omzetbelasting en dat belanghebbende geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid met [E] BV, omdat geen sprake is van economische verwevenheid tussen beide vennootschappen. Een beroep op de Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (hierna: de holdingresolutie) heeft zij eveneens afgewezen, omdat niet is voldaan aan de eis dat belanghebbende daartoe een verzoek heeft ingediend. Op grond hiervan heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur terecht geen teruggaaf van omzetbelasting heeft verleend.

3.1 In geschil is of belanghebbende en [E] BV tezamen als één ondernemer als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet OB kunnen worden aangemerkt. 3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 3.3 Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoordt, is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, en tot teruggaaf van de omzetbelasting. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Als één ondernemer – een fiscale eenheid – worden op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet OB aangemerkt, kort gezegd, in Nederland wonende of gevestigde ondernemers die “in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen”. Deze bepaling is gegrond op en kan geacht worden in overeenstemming te zijn met artikel 11 van de BTW-richtlijn, dat voor zover van belang luidt: “Na raadpleging (…) kan elke lidstaat personen die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken.” 4.2 Niet is in geschil dat sprake is van organisatorische en financiële verwevenheid tussen belanghebbende en [E] BV. Partijen strijden uitsluitend over de vraag of belanghebbende in economisch opzicht nauw met [E] BV is verbonden. 4.3 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van verwevenheid in economisch opzicht sprake is, indien de activiteiten van de vennootschappen in hoofdzaak strekken tot verwezenlijking van een zelfde economisch doel, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring, dan wel de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere vennootschap worden uitgeoefend (HR 22 februari 1989, nr. 25.068, BNB 1989/112). In het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013, nr. 11/05105, ECLI:NL:HR:2013:837 overweegt de Hoge Raad dat de in het arrest van 22 februari 1989 bedoelde gevallen slechts voorbeelden zijn. Er zijn meer mogelijkheden waarbij van “hetzelfde economische doel” kan worden gesproken. De Hoge Raad overweegt: “In een geval als het onderhavige waarin een houdstermaatschappij alle aandelen bezit van een of meer vennootschappen (…) en elk van deze vennootschappen tegen een overeengekomen vergoeding bestuurt, en voorts tussen de vennootschappen (…) onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen bestaan, zoals in dit geval (…) is (…) sprake van nauwe verbondenheid in economisch opzicht (…)”. 4.4 Vaststaat dat [H] de in 2.3 vermelde handelingen verricht en dat [E] BV daarvoor geen vergoeding is verschuldigd. Vanwege het ontbreken van een vergoeding zijn partijen het erover eens dat belanghebbende geen economische activiteiten verricht en dat zij geen ondernemer is in de zin van de Wet OB. 4.5 Belanghebbende meent dat zij een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten opzichte van [E] BV en dat daarom sprake is van nauwe economische verwevenheid. Zij beroept zich daarbij op de holdingresolutie. Uit de holdingresolutie volgt dat onder omstandigheden een niet-belastingplichtige “topholding” tot een fiscale eenheid kan behoren. Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie EU is dit in overeenstemming met het unierecht (HvJ 25 april 2013, nr. C-65/11, Commissie/Nederland, ECLI:EU:C:2013:265). 4.6 In de holdingresolutie is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “5. De opvatting dat het enkel houden van aandelen en de daarmee samenhangende activiteiten niet het karakter van ondernemersactiviteiten hebben, houdt niet alleen in dat een maatschappij als een zuivere holding de hoedanigheid van ondernemer mist, maar ook dat een zodanige maatschappij geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. (…) 6. Het blijkt dat er in de praktijk houdstermaatschappijen zijn die op zich voldoen aan de omschrijving van zuivere holding, maar die zich door hun optreden ten opzichte van de dochtervennootschappen op zodanig kenmerkende wijze onderscheiden van een individuele aandeelhouder dat een strikt vasthouden aan de hiervoor geschetste BTW-consequenties in strijd komt met doel en strekking van de BTW en derhalve ongewenst is. Deze situatie doet zich voor bij een tot een concern behorende houdstermaatschappij die binnen dat concern een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen. Dit kan worden versterkt door het feit dat belangrijke bestuurders van het concern in deze houdstermaatschappij zitting hebben. 7. Een houdstermaatschappij als beleidsbepalend en sturend orgaan in de hiervoor in punt 6 geschetste zin staat, daar zij zich in sterke mate bezig houdt met de besluitvorming binnen het concern, volledig in dienst van het totaal van de bedrijfsvoering van de gelieerde werkmaatschappijen en kan als zodanig worden geacht een voor de instandhouding daarvan belangrijke factor te vormen. Hiermee vervult die, ook wel als 'top holding' aangeduide, houdstermaatschappij een wezenlijke economische functie binnen concernverband. In dat geval kan het houden van aandelen in feite worden aangemerkt als een middel om in concernverband te komen tot de uitoefening van zeggenschap over en het dragen van verantwoordelijkheid voor de daadwerkelijke ondernemersactiviteiten van de gelieerde werkmaatschappijen en dus niet meer enkel als beleggingsdoel. 8. Doet zich deze situatie inderdaad voor, dan acht ik een andere BTW-technische behandeling gerechtvaardigd. Zo strookt het met een redelijke uitleg van artikel 7, lid 4, van de Wet om een houdstermaatschappij die op die wijze en om die reden aandelen houdt – zij het dat ook hier een zelfstandige belastingplicht ontbreekt – desgevraagd op te nemen in de, in Nederland gevestigde, fiscale eenheid. Vanwege de nauwe samenhang die de handelingen van deze houdstermaatschappij vertonen met de ondernemersactiviteiten van de werkmaatschappijen kan in zo'n geval immers van een nauwe economische verwevenheid met de werkmaatschappijen worden gesproken. Voor wat betreft het aftrekrecht betekent dit dat de fiscale eenheid, zijnde de voor de heffing van omzetbelasting relevante ondernemer, de op de houdstermaatschappij drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen, indien en voor zover de fiscale eenheid met omzetbelasting belaste prestaties verricht. Het verzoek tot opneming in de fiscale eenheid dient schriftelijk te worden gericht tot de ter zake bevoegde Inspecteur. Deze geeft daarop een beschikking overeenkomstig het gestelde in artikel 7, lid 4, van de Wet. (…)” 4.7 Vaststaat dat [H] bestuurder is van belanghebbende en dat belanghebbende op haar beurt bestuurder is van [E] BV (zie 2.1). [H] heeft geen (rechtstreekse) arbeidsrechtelijke relatie met [E] BV. Gelet daarop acht het Hof aannemelijk dat [H] de in 2.3 genoemde handelingen ten behoeve [E] BV namens belanghebbende, uit hoofde van haar bestuursfunctie, verricht. De aldaar omschreven handelingen zijn naar het oordeel van het Hof sturende en beleidsbepalende handelingen als bedoeld in de holdingresolutie. De handelingen vertonen een nauwe samenhang met de ondernemersactiviteiten, zodat belanghebbende een wezenlijke economische functie vervult ten behoeve van [E] BV. Alsdan is sprake van de vereiste “nauwe verbondenheid in economisch opzicht”. 4.8 Het Hof ziet geen reden het gebruik van het meervoud “werkmaatschappijen” in de holdingresolutie (zie punt 6, 7 en 8 van de holdingresolutie) zo uit te leggen dat de omstandigheid dat belanghebbende slechts ten behoeve van één werkmaatschappij een sturende en beleidsbepalende functie vervult, in de weg zou staan aan het aannemen van nauwe economische verwevenheid tussen belanghebbende en [E] BV als bedoeld in de holdingresolutie (zie ook conclusie A-G Van Hilten van 21 oktober 2014, nr. 14/01003, ECLI:NL:PHR:2014:1892, punt 6.12). 4.9 In hoger beroep neemt de Inspecteur, anders dan hij voor de Rechtbank betoogde, het standpunt in dat belanghebbende ook in een procedure als de onderhavige ter zake van een teruggaaf omzetbelasting zich erop kan beroepen dat zij en [E] BV als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt. Partijen zijn het erover eens dat te dezen is voldaan aan de in holdingresolutie gestelde eis dat belanghebbende heeft verzocht te worden opgenomen in een fiscale eenheid.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Proceskosten Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 244 (1 punt x wegingsfactor 1 x € 244) voor de kosten in bezwaar, € 980 (2 punten  wegingsfactor 1  € 490) voor de kosten in beroep en € 980 (2 punten x wegingsfactor 1 x € 490) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 2.204 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, – gelast dat de Inspecteur een teruggaaf van omzetbelasting verleent van € 10.377; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.204, en – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 318 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (C.M. Ettema) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 28 augustus 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 14/00782 uitspraakdatum: 25 augustus 2015 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 juli 2014, nummer AWB 13/6600, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Belanghebbende heeft voor het jaar 2011 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting van € 10.377. 1.2 Bij beschikking met dagtekening 22 februari 2013 is deze teruggaaf geweigerd. 1.3 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 juli 2014 ongegrond verklaard. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C] en [D] . 1.8 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. 1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is enig aandeelhouder en tevens bestuurder van [E] BV (hierna: [E] BV), [F] BV en [G] BV. Enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [H] (hierna: [H] ). 2.2 [E] BV is aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De activiteiten van [E] BV bestaan uit met omzetbelasting belaste verhuur van onroerend goed. Deze activiteiten geven een volledig recht op aftrek van voorbelasting. 2.3 [H] verricht diverse werkzaamheden ten behoeve van [E] BV. De met het onroerend goed verband houdende beslissingen, zoals beslissingen over onderhoud van het onroerend goed, de aanvraag van vergunningen en de verhuur van het onroerend goed, worden genomen door [H] . [H] sluit daartoe namens belanghebbende overeenkomsten met derden. [E] BV is voor deze werkzaamheden geen vergoeding verschuldigd. 2.4 Vanaf het jaar 2009 realiseert [F] BV geen omzet meer. [G] BV is niet aangemerkt als ondernemer als bedoeld in de Wet OB. Tussen belanghebbende en haar dochtermaatschappijen zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten. Belanghebbende brengt haar dochtermaatschappijen geen vergoeding in rekening. 2.5 In 2011 heeft belanghebbende een auto aangeschaft ter zake waarvan aan haar omzetbelasting in rekening is gebracht. Belanghebbende heeft de auto ter beschikking gesteld aan [H] . Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van deze omzetbelasting. 2.6 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet is aan te merken als ondernemer in de zin van de omzetbelasting en dat belanghebbende geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid met [E] BV, omdat geen sprake is van economische verwevenheid tussen beide vennootschappen. Een beroep op de Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (hierna: de holdingresolutie) heeft zij eveneens afgewezen, omdat niet is voldaan aan de eis dat belanghebbende daartoe een verzoek heeft ingediend. Op grond hiervan heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur terecht geen teruggaaf van omzetbelasting heeft verleend.

3.1 In geschil is of belanghebbende en [E] BV tezamen als één ondernemer als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet OB kunnen worden aangemerkt. 3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 3.3 Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoordt, is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, en tot teruggaaf van de omzetbelasting. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Als één ondernemer – een fiscale eenheid – worden op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet OB aangemerkt, kort gezegd, in Nederland wonende of gevestigde ondernemers die “in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen”. Deze bepaling is gegrond op en kan geacht worden in overeenstemming te zijn met artikel 11 van de BTW-richtlijn, dat voor zover van belang luidt: “Na raadpleging (…) kan elke lidstaat personen die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken.” 4.2 Niet is in geschil dat sprake is van organisatorische en financiële verwevenheid tussen belanghebbende en [E] BV. Partijen strijden uitsluitend over de vraag of belanghebbende in economisch opzicht nauw met [E] BV is verbonden. 4.3 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van verwevenheid in economisch opzicht sprake is, indien de activiteiten van de vennootschappen in hoofdzaak strekken tot verwezenlijking van een zelfde economisch doel, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring, dan wel de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere vennootschap worden uitgeoefend (HR 22 februari 1989, nr. 25.068, BNB 1989/112). In het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013, nr. 11/05105, ECLI:NL:HR:2013:837 overweegt de Hoge Raad dat de in het arrest van 22 februari 1989 bedoelde gevallen slechts voorbeelden zijn. Er zijn meer mogelijkheden waarbij van “hetzelfde economische doel” kan worden gesproken. De Hoge Raad overweegt: “In een geval als het onderhavige waarin een houdstermaatschappij alle aandelen bezit van een of meer vennootschappen (…) en elk van deze vennootschappen tegen een overeengekomen vergoeding bestuurt, en voorts tussen de vennootschappen (…) onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen bestaan, zoals in dit geval (…) is (…) sprake van nauwe verbondenheid in economisch opzicht (…)”. 4.4 Vaststaat dat [H] de in 2.3 vermelde handelingen verricht en dat [E] BV daarvoor geen vergoeding is verschuldigd. Vanwege het ontbreken van een vergoeding zijn partijen het erover eens dat belanghebbende geen economische activiteiten verricht en dat zij geen ondernemer is in de zin van de Wet OB. 4.5 Belanghebbende meent dat zij een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten opzichte van [E] BV en dat daarom sprake is van nauwe economische verwevenheid. Zij beroept zich daarbij op de holdingresolutie. Uit de holdingresolutie volgt dat onder omstandigheden een niet-belastingplichtige “topholding” tot een fiscale eenheid kan behoren. Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie EU is dit in overeenstemming met het unierecht (HvJ 25 april 2013, nr. C-65/11, Commissie/Nederland, ECLI:EU:C:2013:265). 4.6 In de holdingresolutie is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “5. De opvatting dat het enkel houden van aandelen en de daarmee samenhangende activiteiten niet het karakter van ondernemersactiviteiten hebben, houdt niet alleen in dat een maatschappij als een zuivere holding de hoedanigheid van ondernemer mist, maar ook dat een zodanige maatschappij geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. (…) 6. Het blijkt dat er in de praktijk houdstermaatschappijen zijn die op zich voldoen aan de omschrijving van zuivere holding, maar die zich door hun optreden ten opzichte van de dochtervennootschappen op zodanig kenmerkende wijze onderscheiden van een individuele aandeelhouder dat een strikt vasthouden aan de hiervoor geschetste BTW-consequenties in strijd komt met doel en strekking van de BTW en derhalve ongewenst is. Deze situatie doet zich voor bij een tot een concern behorende houdstermaatschappij die binnen dat concern een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen. Dit kan worden versterkt door het feit dat belangrijke bestuurders van het concern in deze houdstermaatschappij zitting hebben. 7. Een houdstermaatschappij als beleidsbepalend en sturend orgaan in de hiervoor in punt 6 geschetste zin staat, daar zij zich in sterke mate bezig houdt met de besluitvorming binnen het concern, volledig in dienst van het totaal van de bedrijfsvoering van de gelieerde werkmaatschappijen en kan als zodanig worden geacht een voor de instandhouding daarvan belangrijke factor te vormen. Hiermee vervult die, ook wel als 'top holding' aangeduide, houdstermaatschappij een wezenlijke economische functie binnen concernverband. In dat geval kan het houden van aandelen in feite worden aangemerkt als een middel om in concernverband te komen tot de uitoefening van zeggenschap over en het dragen van verantwoordelijkheid voor de daadwerkelijke ondernemersactiviteiten van de gelieerde werkmaatschappijen en dus niet meer enkel als beleggingsdoel. 8. Doet zich deze situatie inderdaad voor, dan acht ik een andere BTW-technische behandeling gerechtvaardigd. Zo strookt het met een redelijke uitleg van artikel 7, lid 4, van de Wet om een houdstermaatschappij die op die wijze en om die reden aandelen houdt – zij het dat ook hier een zelfstandige belastingplicht ontbreekt – desgevraagd op te nemen in de, in Nederland gevestigde, fiscale eenheid. Vanwege de nauwe samenhang die de handelingen van deze houdstermaatschappij vertonen met de ondernemersactiviteiten van de werkmaatschappijen kan in zo'n geval immers van een nauwe economische verwevenheid met de werkmaatschappijen worden gesproken. Voor wat betreft het aftrekrecht betekent dit dat de fiscale eenheid, zijnde de voor de heffing van omzetbelasting relevante ondernemer, de op de houdstermaatschappij drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen, indien en voor zover de fiscale eenheid met omzetbelasting belaste prestaties verricht. Het verzoek tot opneming in de fiscale eenheid dient schriftelijk te worden gericht tot de ter zake bevoegde Inspecteur. Deze geeft daarop een beschikking overeenkomstig het gestelde in artikel 7, lid 4, van de Wet. (…)” 4.7 Vaststaat dat [H] bestuurder is van belanghebbende en dat belanghebbende op haar beurt bestuurder is van [E] BV (zie 2.1). [H] heeft geen (rechtstreekse) arbeidsrechtelijke relatie met [E] BV. Gelet daarop acht het Hof aannemelijk dat [H] de in 2.3 genoemde handelingen ten behoeve [E] BV namens belanghebbende, uit hoofde van haar bestuursfunctie, verricht. De aldaar omschreven handelingen zijn naar het oordeel van het Hof sturende en beleidsbepalende handelingen als bedoeld in de holdingresolutie. De handelingen vertonen een nauwe samenhang met de ondernemersactiviteiten, zodat belanghebbende een wezenlijke economische functie vervult ten behoeve van [E] BV. Alsdan is sprake van de vereiste “nauwe verbondenheid in economisch opzicht”. 4.8 Het Hof ziet geen reden het gebruik van het meervoud “werkmaatschappijen” in de holdingresolutie (zie punt 6, 7 en 8 van de holdingresolutie) zo uit te leggen dat de omstandigheid dat belanghebbende slechts ten behoeve van één werkmaatschappij een sturende en beleidsbepalende functie vervult, in de weg zou staan aan het aannemen van nauwe economische verwevenheid tussen belanghebbende en [E] BV als bedoeld in de holdingresolutie (zie ook conclusie A-G Van Hilten van 21 oktober 2014, nr. 14/01003, ECLI:NL:PHR:2014:1892, punt 6.12). 4.9 In hoger beroep neemt de Inspecteur, anders dan hij voor de Rechtbank betoogde, het standpunt in dat belanghebbende ook in een procedure als de onderhavige ter zake van een teruggaaf omzetbelasting zich erop kan beroepen dat zij en [E] BV als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt. Partijen zijn het erover eens dat te dezen is voldaan aan de in holdingresolutie gestelde eis dat belanghebbende heeft verzocht te worden opgenomen in een fiscale eenheid.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Proceskosten Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 244 (1 punt x wegingsfactor 1 x € 244) voor de kosten in bezwaar, € 980 (2 punten  wegingsfactor 1  € 490) voor de kosten in beroep en € 980 (2 punten x wegingsfactor 1 x € 490) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 2.204 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, – gelast dat de Inspecteur een teruggaaf van omzetbelasting verleent van € 10.377; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.204, en – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 318 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (C.M. Ettema) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 28 augustus 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 14/00782 uitspraakdatum: 25 augustus 2015 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 juli 2014, nummer AWB 13/6600, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Belanghebbende heeft voor het jaar 2011 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting van € 10.377. 1.2 Bij beschikking met dagtekening 22 februari 2013 is deze teruggaaf geweigerd. 1.3 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 juli 2014 ongegrond verklaard. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.7 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C] en [D] . 1.8 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. 1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is enig aandeelhouder en tevens bestuurder van [E] BV (hierna: [E] BV), [F] BV en [G] BV. Enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is [H] (hierna: [H] ). 2.2 [E] BV is aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De activiteiten van [E] BV bestaan uit met omzetbelasting belaste verhuur van onroerend goed. Deze activiteiten geven een volledig recht op aftrek van voorbelasting. 2.3 [H] verricht diverse werkzaamheden ten behoeve van [E] BV. De met het onroerend goed verband houdende beslissingen, zoals beslissingen over onderhoud van het onroerend goed, de aanvraag van vergunningen en de verhuur van het onroerend goed, worden genomen door [H] . [H] sluit daartoe namens belanghebbende overeenkomsten met derden. [E] BV is voor deze werkzaamheden geen vergoeding verschuldigd. 2.4 Vanaf het jaar 2009 realiseert [F] BV geen omzet meer. [G] BV is niet aangemerkt als ondernemer als bedoeld in de Wet OB. Tussen belanghebbende en haar dochtermaatschappijen zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten. Belanghebbende brengt haar dochtermaatschappijen geen vergoeding in rekening. 2.5 In 2011 heeft belanghebbende een auto aangeschaft ter zake waarvan aan haar omzetbelasting in rekening is gebracht. Belanghebbende heeft de auto ter beschikking gesteld aan [H] . Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van deze omzetbelasting. 2.6 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet is aan te merken als ondernemer in de zin van de omzetbelasting en dat belanghebbende geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid met [E] BV, omdat geen sprake is van economische verwevenheid tussen beide vennootschappen. Een beroep op de Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (hierna: de holdingresolutie) heeft zij eveneens afgewezen, omdat niet is voldaan aan de eis dat belanghebbende daartoe een verzoek heeft ingediend. Op grond hiervan heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur terecht geen teruggaaf van omzetbelasting heeft verleend.

3.1 In geschil is of belanghebbende en [E] BV tezamen als één ondernemer als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet OB kunnen worden aangemerkt. 3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. 3.3 Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoordt, is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op de gevraagde teruggaaf van omzetbelasting. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, en tot teruggaaf van de omzetbelasting. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Als één ondernemer – een fiscale eenheid – worden op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet OB aangemerkt, kort gezegd, in Nederland wonende of gevestigde ondernemers die “in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen”. Deze bepaling is gegrond op en kan geacht worden in overeenstemming te zijn met artikel 11 van de BTW-richtlijn, dat voor zover van belang luidt: “Na raadpleging (…) kan elke lidstaat personen die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken.” 4.2 Niet is in geschil dat sprake is van organisatorische en financiële verwevenheid tussen belanghebbende en [E] BV. Partijen strijden uitsluitend over de vraag of belanghebbende in economisch opzicht nauw met [E] BV is verbonden. 4.3 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van verwevenheid in economisch opzicht sprake is, indien de activiteiten van de vennootschappen in hoofdzaak strekken tot verwezenlijking van een zelfde economisch doel, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring, dan wel de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere vennootschap worden uitgeoefend (HR 22 februari 1989, nr. 25.068, BNB 1989/112). In het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013, nr. 11/05105, ECLI:NL:HR:2013:837 overweegt de Hoge Raad dat de in het arrest van 22 februari 1989 bedoelde gevallen slechts voorbeelden zijn. Er zijn meer mogelijkheden waarbij van “hetzelfde economische doel” kan worden gesproken. De Hoge Raad overweegt: “In een geval als het onderhavige waarin een houdstermaatschappij alle aandelen bezit van een of meer vennootschappen (…) en elk van deze vennootschappen tegen een overeengekomen vergoeding bestuurt, en voorts tussen de vennootschappen (…) onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen bestaan, zoals in dit geval (…) is (…) sprake van nauwe verbondenheid in economisch opzicht (…)”. 4.4 Vaststaat dat [H] de in 2.3 vermelde handelingen verricht en dat [E] BV daarvoor geen vergoeding is verschuldigd. Vanwege het ontbreken van een vergoeding zijn partijen het erover eens dat belanghebbende geen economische activiteiten verricht en dat zij geen ondernemer is in de zin van de Wet OB. 4.5 Belanghebbende meent dat zij een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten opzichte van [E] BV en dat daarom sprake is van nauwe economische verwevenheid. Zij beroept zich daarbij op de holdingresolutie. Uit de holdingresolutie volgt dat onder omstandigheden een niet-belastingplichtige “topholding” tot een fiscale eenheid kan behoren. Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie EU is dit in overeenstemming met het unierecht (HvJ 25 april 2013, nr. C-65/11, Commissie/Nederland, ECLI:EU:C:2013:265). 4.6 In de holdingresolutie is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “5. De opvatting dat het enkel houden van aandelen en de daarmee samenhangende activiteiten niet het karakter van ondernemersactiviteiten hebben, houdt niet alleen in dat een maatschappij als een zuivere holding de hoedanigheid van ondernemer mist, maar ook dat een zodanige maatschappij geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. (…) 6. Het blijkt dat er in de praktijk houdstermaatschappijen zijn die op zich voldoen aan de omschrijving van zuivere holding, maar die zich door hun optreden ten opzichte van de dochtervennootschappen op zodanig kenmerkende wijze onderscheiden van een individuele aandeelhouder dat een strikt vasthouden aan de hiervoor geschetste BTW-consequenties in strijd komt met doel en strekking van de BTW en derhalve ongewenst is. Deze situatie doet zich voor bij een tot een concern behorende houdstermaatschappij die binnen dat concern een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen. Dit kan worden versterkt door het feit dat belangrijke bestuurders van het concern in deze houdstermaatschappij zitting hebben. 7. Een houdstermaatschappij als beleidsbepalend en sturend orgaan in de hiervoor in punt 6 geschetste zin staat, daar zij zich in sterke mate bezig houdt met de besluitvorming binnen het concern, volledig in dienst van het totaal van de bedrijfsvoering van de gelieerde werkmaatschappijen en kan als zodanig worden geacht een voor de instandhouding daarvan belangrijke factor te vormen. Hiermee vervult die, ook wel als 'top holding' aangeduide, houdstermaatschappij een wezenlijke economische functie binnen concernverband. In dat geval kan het houden van aandelen in feite worden aangemerkt als een middel om in concernverband te komen tot de uitoefening van zeggenschap over en het dragen van verantwoordelijkheid voor de daadwerkelijke ondernemersactiviteiten van de gelieerde werkmaatschappijen en dus niet meer enkel als beleggingsdoel. 8. Doet zich deze situatie inderdaad voor, dan acht ik een andere BTW-technische behandeling gerechtvaardigd. Zo strookt het met een redelijke uitleg van artikel 7, lid 4, van de Wet om een houdstermaatschappij die op die wijze en om die reden aandelen houdt – zij het dat ook hier een zelfstandige belastingplicht ontbreekt – desgevraagd op te nemen in de, in Nederland gevestigde, fiscale eenheid. Vanwege de nauwe samenhang die de handelingen van deze houdstermaatschappij vertonen met de ondernemersactiviteiten van de werkmaatschappijen kan in zo'n geval immers van een nauwe economische verwevenheid met de werkmaatschappijen worden gesproken. Voor wat betreft het aftrekrecht betekent dit dat de fiscale eenheid, zijnde de voor de heffing van omzetbelasting relevante ondernemer, de op de houdstermaatschappij drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen, indien en voor zover de fiscale eenheid met omzetbelasting belaste prestaties verricht. Het verzoek tot opneming in de fiscale eenheid dient schriftelijk te worden gericht tot de ter zake bevoegde Inspecteur. Deze geeft daarop een beschikking overeenkomstig het gestelde in artikel 7, lid 4, van de Wet. (…)” 4.7 Vaststaat dat [H] bestuurder is van belanghebbende en dat belanghebbende op haar beurt bestuurder is van [E] BV (zie 2.1). [H] heeft geen (rechtstreekse) arbeidsrechtelijke relatie met [E] BV. Gelet daarop acht het Hof aannemelijk dat [H] de in 2.3 genoemde handelingen ten behoeve [E] BV namens belanghebbende, uit hoofde van haar bestuursfunctie, verricht. De aldaar omschreven handelingen zijn naar het oordeel van het Hof sturende en beleidsbepalende handelingen als bedoeld in de holdingresolutie. De handelingen vertonen een nauwe samenhang met de ondernemersactiviteiten, zodat belanghebbende een wezenlijke economische functie vervult ten behoeve van [E] BV. Alsdan is sprake van de vereiste “nauwe verbondenheid in economisch opzicht”. 4.8 Het Hof ziet geen reden het gebruik van het meervoud “werkmaatschappijen” in de holdingresolutie (zie punt 6, 7 en 8 van de holdingresolutie) zo uit te leggen dat de omstandigheid dat belanghebbende slechts ten behoeve van één werkmaatschappij een sturende en beleidsbepalende functie vervult, in de weg zou staan aan het aannemen van nauwe economische verwevenheid tussen belanghebbende en [E] BV als bedoeld in de holdingresolutie (zie ook conclusie A-G Van Hilten van 21 oktober 2014, nr. 14/01003, ECLI:NL:PHR:2014:1892, punt 6.12). 4.9 In hoger beroep neemt de Inspecteur, anders dan hij voor de Rechtbank betoogde, het standpunt in dat belanghebbende ook in een procedure als de onderhavige ter zake van een teruggaaf omzetbelasting zich erop kan beroepen dat zij en [E] BV als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt. Partijen zijn het erover eens dat te dezen is voldaan aan de in holdingresolutie gestelde eis dat belanghebbende heeft verzocht te worden opgenomen in een fiscale eenheid.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Proceskosten Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 244 (1 punt x wegingsfactor 1 x € 244) voor de kosten in bezwaar, € 980 (2 punten  wegingsfactor 1  € 490) voor de kosten in beroep en € 980 (2 punten x wegingsfactor 1 x € 490) voor de kosten in hoger beroep, ofwel in totaal op € 2.204 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof: – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, – gelast dat de Inspecteur een teruggaaf van omzetbelasting verleent van € 10.377; – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.204, en – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 318 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (C.M. Ettema) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 28 augustus 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.