ECLI:NL:RBDHA:2016:11537

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummers: SGR 15/4660 en SGR 16/545 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 augustus 2016 in de zaken tussen [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. R.J. van der Zwan), en de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen, kantoor [kantoorplaats], verweerder.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013. Bij brief van 12 mei 2015 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld. Eiseres heeft op 26 juni 2015 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op haar bezwaar (zaaknummer 15/4660). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 3 november 2015 heeft verweerder alsnog uitspraak op het bezwaar gedaan en dit ongegrond verklaard. Eiseres heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 april 2013 en 31 maart 2015. Bij in één geschrift vervatte uitspraak op bezwaar van 21 december 2015 heeft verweerder deze bezwaren ongegrond verklaard. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak op bezwaar (zaaknummer 16/545). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken gezamenlijk plaatsgevonden op 24 mei 2016. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, vergezeld van [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] en [persoon 9] . Overwegingen

1. De Stichting voor christelijk onderwijs te [vestigingsplaats] en omstreken (de Stichting) bestaat uit twaalf basisscholen, een school voor speciaal (voortgezet) onderwijs, een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs met vier vestigingen en een school voor praktijkonderwijs. 2. De Stichting maakte tot begin 2009 gebruik van externe schoonmaakbedrijven. Om de schoonmaak in eigen beheer te gaan uitvoeren heeft zij eiseres opgericht. 3. In de oprichtingsstatuten van 6 mei 2009 staat vermeld dat “tot bestuurder wordt benoemd de oprichter met de titel algemeen directeur”. Bestuurders van de oprichter waren op dat moment [persoon 5] en [persoon 3] (J). 4. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK is de datum van vestiging van eiseres 16 januari 2009, houdt de Stichting 100% van de aandelen en zijn de activiteiten van eiseres: “Het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden en/of overige facilitaire werkzaamheden ten behoeve van [de Stichting] en eventueel andere met de stichting contractueel of vennootschappelijk verbonden partijen”. 5. Op 10 maart 2009 heeft J namens eiseres een “Toezicht overeenkomst” gesloten met [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ). Deze overeenkomst houdt in dat [bedrijf 1] een aantal voorbereidende werkzaamheden uitvoert voor het tot stand komen van een schoonmaakovereenkomst tussen eiseres en de Stichting en dat [bedrijf 1] het toezicht zal uitvoeren op de schoonmaakwerkzaamheden die door eiseres worden uitgevoerd. Op 15 april 2009 heeft J namens eiseres een “Overeenkomst schoonmaakonderhoud” gesloten met de Stichting. Voorts is in 2009 door J namens eiseres een “Overeenkomst salarisadministratie” gesloten met [bedrijf 2] B.V.. 6. Eiseres heeft bij akte van 6 mei 2009 (de akte) verklaard dat zij alle rechtshandelingen bekrachtigt die namens haar in haar oprichtingsfase, te rekenen vanaf 16 januari 2009 of, indien vóór deze datum rechtshandelingen zijn verricht, vanaf de datum waarop deze handeling volgens de oprichter is verricht, waaronder begrepen de hiervoor in 5. vermelde overeenkomsten. 7. De akte is namens de Stichting als bestuurder van eiseres ondertekend door de in 3. vermelde personen. 8. Op 13 november 2012 hebben eiseres en [bedrijf 1] een “Nadere overeenkomst toezicht overeenkomst” gesloten waarbij het uitvoeren van de salarisadministratie wordt opgedragen aan [bedrijf 1] . Deze overeenkomst is namens eiseres ondertekend door J. 9. Vanaf 6 mei 2009 worden eiseres en de Stichting op hun verzoek aangemerkt als één ondernemer in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Verweerder heeft daarvoor op 12 juni 2009 een beschikking fiscale eenheid afgegeven. 10. Op 25 augustus 2010 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij de fiscale eenheid. In het terzake opgestelde rapport staat – kort samengevat – vermeld dat gezien de financiële, organisatorische en economische verwevenheid van eiseres en de Stichting akkoord wordt gegaan met de vorming van de fiscale eenheid. 11. Bij beschikking van 21 december 2012 (de beschikking) heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2013 wordt beëindigd. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 30 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: 8694 heeft deze rechtbank het beroep tegen de beschikking niet-ontvankelijk verklaard. 12. Gelet op de beschikking heeft eiseres in haar aangiften omzetbelasting over de onderhavige tijdvakken de omzet inzake haar prestaties aan de Stichting verwerkt als belaste omzet. 13. Verweerder heeft in mei 2013 een controle bij eiseres en de Stichting ingesteld teneinde vast te stellen of eiseres en de Stichting zodanig met elkaar verweven zijn dat zij aangemerkt kunnen worden als fiscale eenheid omzetbelasting. In juni/juli 2015 heeft verweerder nader onderzoek ingesteld.

15. Eiseres stelt dat sprake is van financiële en organisatorische verwevenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet, omdat de Stichting 100% van de aandelen in eiseres bezit en de Stichting en eiseres dezelfde bestuurders hebben. Eiseres stelt dat sprake is van economische verwevenheid in de zin van het hiervoor vermelde artikel, omdat zij uitsluitend prestaties verricht aan de Stichting en daardoor sprake is van zowel complementair handelen als onderling niet verwaarloosbare betrekkingen. Eiseres verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013, nr. 11/05105, ECLI:NL:HR:2013:837 en de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 14 oktober 2015, nr. 14/6578, ECLI:NL:RBZWB: 2015:7006. Verder stelt eiseres dat bij de controle in augustus 2010 de overeenkomst van toezicht ook reeds voorhanden was, dat er sedertdien niets is gewijzigd en dat zij er daarom op mocht vertrouwen dat ook verweerder uitging van het bestaan van een fiscale eenheid. Door eerst na het intrekken van de beschikking in 2013 een onderzoek in te stellen naar het bestaan van een fiscale eenheid, heeft verweerder volgens eiseres gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het motiveringsbeginsel is volgens eiseres geschonden omdat verweerder aan zijn beslissing onjuiste feiten dan wel een onjuiste interpretatie van de feiten ten grondslag heeft gelegd. Eiseres verzoekt verweerder te veroordelen tot integrale vergoeding van de proceskosten. 16. Verweerder stelt dat niet ontkend kan worden dat de Stichting 100% van de aandelen bezit in eiseres en dat de Stichting en eiseres dezelfde bestuurders hebben, maar dat in het onderhavige geval daaraan moet worden voorbijgegaan. Eiseres is volgens verweerder slechts een “juridische huls”. De Stichting is feitelijk verbruiker van schoonmaakdiensten die materieel onder regie en aansturing van [bedrijf 1] via eiseres worden verricht. De economische realiteit zoals die blijkt uit de verschillende overeenkomsten, is dat de volledige, dagelijkse leiding over eiseres en het nemen van essentiële bedrijfsbeslissingen over eiseres vrijwel uitsluitend bij [bedrijf 1] ligt. De Stichting kan volgens verweerder niet de aan het aandelenbezit verbonden zeggenschap uitoefenen zonder toestemming van [bedrijf 1] . Verweerder stelt voorts dat aan de eis van economische verwevenheid niet is voldaan, omdat de schoonmaakwerkzaamheden in hoofdzaak plaatsvinden ten behoeve van de niet-ondernemersactiviteiten van de Stichting, te weten het geven van onderwijs waar geen vergoeding tegenover staat. Verweerder weerspreekt dat in strijd met het vertrouwensbeginsel is gehandeld.

Het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen de voldoening op aangifte over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013 17. Gezien het feit dat inmiddels op het bezwaar is beslist, is er niet langer een processueel belang bij het beroep wegens niet tijdig beslissen zodat dit niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Wel dient verweerder alsnog het bedrag van de dwangsom van € 1.260 aan eiseres te voldoen. Het beroep wordt mede geacht te zijn gericht tegen de beslissing op bezwaar van 3 november 2015. De uitspraken op bezwaar van 3 november 2015 en 21 december 2015 18. Volgens artikel 7, vierde lid, van de Wet – voor zover hier van belang – worden lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet ondernemer zijn en die in Nederland gevestigd zijn en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt. 19. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres en de Stichting – afzonderlijk bezien – voldoen aan de voorwaarden van artikel 7, eerste lid, van de Wet om als ondernemer te worden aangemerkt. Nu dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zal de rechtbank partijen hierin volgen. Eiseres dient aannemelijk te maken dat tussen haar en de Stichting sprake is van financiële, organisatorische en economische verwevenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet. 20. Niet in geschil is dat de Stichting 100% van de aandelen houdt in eiseres en enig bestuurder is van eiseres en dat de bestuursfuncties in de Stichting en in eiseres worden uitgeoefend door dezelfde personen. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat hieraan voorbij moet worden gegaan omdat de aansturing van eiseres volgens hem plaatsvindt door [bedrijf 1] . Hoewel [bedrijf 1] kennelijk een belangrijke rol speelt in het geheel, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de zeggenschap van de Stichting over eiseres wordt aangetast door de afspraken die met [bedrijf 1] zijn gemaakt. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard zich niet op het standpunt te stellen dat sprake is van misbruik van recht of schijnhandelingen aan de zijde van eiseres. Dit betekent dat sprake is van financiële en organisatorische verwevenheid. 21. Van verwevenheid is economisch opzicht is, voor zover hier van belang, sprake indien de activiteiten van eiseres in hoofdzaak ten behoeve van de Stichting worden uitgeoefend. Niet in geschil is dat eiseres uitsluitend prestaties verricht aan de Stichting, dat daaraan een overeenkomst tussen eiseres en de Stichting ten grondslag ligt en dat eiseres, zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, voor die prestaties heeft gefactureerd aan de Stichting. De bemoeienis van [bedrijf 1] brengt niet mee dat eiseres geacht moet worden niet degene te zijn die de schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht. Aan het vereiste van economische verwevenheid is ook voldaan. 22. Het enkele feit dat de Stichting, zoals verweerder stelt, ook veel niet-economische activiteiten verricht, heeft niet tot gevolg dat er geen economische verwevenheid kan bestaan. Vereist is slechts dat alle onderdelen van de fiscale eenheid ondernemer zijn in de zin van het eerste lid van artikel 7 van de Wet, er worden geen eisen gesteld aan de omvang van de ondernemersactiviteiten. 23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen voor zover gericht tegen de uitspraken op bezwaar gegrond te worden verklaard. De overige geschilpunten behoeven daarmee geen behandeling meer. 24. Partijen hebben in de stukken niet cijfermatig onderbouwd wat de gevolgen zijn voor de verschuldigde belasting in het geval de beroepen gegrond worden verklaard. Ter zitting hebben zij desgevraagd evenmin een cijfermatige conclusie kunnen geven, onder meer omdat een en ander ook gevolgen kan hebben voor de hoogte van de aftrekbare voorbelasting. De rechtbank zal daarom verweerder opdragen nieuwe uitspraken op bezwaar te doen met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen. Proceskosten 25. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten. 26. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41235, ECLI:NL:HR:2007: BA2802). Ook indien het bestuursorgaan op andere wijze verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld kan dit grond opleveren om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit aanwezig te achten (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). 27. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een bijzondere omstandigheid die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigt. Niet kan worden gezegd dat verweerder een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk was dat die uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden. Dat het onderzoek naar het bestaan van de fiscale eenheid een lange periode in beslag heeft genomen en dat eiseres het niet eens is met de gevolgtrekkingen van verweerder en die gevolgtrekkingen als grievend heeft ervaren, noopt niet tot de conclusie dat verweerder verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld. De in de loop van de procedure aan eiseres gerichte vragen konden en mochten door verweerder worden gesteld. 28. Gelet op het voorgaande heeft eiseres recht op een forfaitaire vergoeding van de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep in beide zaken. De rechtbank stelt die vergoeding voor de door eiseres in verband met het bezwaar en het beroep gemaakte proceskosten op grond van het Besluit vast op € 1.732 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). De rechtbank heeft de zaken aangemerkt als samenhangend.

De rechtbank: - verklaart het beroep wegens niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk; - verklaart de beroepen tegen de uitspraken op bezwaar gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - draagt verweerder op om nieuwe uitspraken op bezwaar te doen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat verweerder aan eiseres een dwangsom voldoet ten bedrage van € 1.260; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.732; - draagt verweerder op het in beide zaken betaalde griffierecht van in totaal € 665 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. E. Kouwenhoven en mr. T. van Rij, leden, in aanwezigheid van F.J. Crabbendam, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2016. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.