ECLI:NL:RVS:2024:642

202206000/1/R1. Datum uitspraak: 21 februari 2024 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Bergen (NH), appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-­Holland van 23 september 2022 in zaak nr. 21/6266 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH).

Bij besluit van 19 februari 2021 heeft het college geweigerd aan [appellante] een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik van de bovenwoning aan de [locatie] in Bergen (NH; hierna: het perceel) als burgerwoning. Bij besluit van 1 oktober 2021 heeft het college onder meer het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 september 2022 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college en Parkhotel Bergen Beheer B.V. hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend. [appellante] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 26 oktober 2023, waar [appellante], bijgestaan door mr. W.J.M. Loomans, advocaat in Hoorn (NH), en mr. J. Struiksma, en het college, vertegenwoordigd door mr. W.M. de Boer, advocaat in Groningen, en G.I. Remo, zijn verschenen. Voorts is op de zitting Parkhotel, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J. van Groningen, advocaat in Middelharnis, als partij gehoord.

Overgangsrecht 1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 19 augustus 2020. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. Inleiding 2.       [appellante] is sinds 15 december 2011 eigenares van de bovenwoning op het perceel en woont daar ook. De bovenwoning is gesitueerd in een pand van vier verdiepingen en beslaat de bovenste drie verdiepingen van dat pand. Op de begane grond onder de bovenwoning op het perceel, met het adres Breelaan 21, bevindt zich het restaurant "De Story Bistrobar" dat wordt geëxploiteerd door Parkhotel. Naast het perceel, op de hoek Breelaan en Stationsstraat, ligt het hotel "Parkhotel". 3.       Voor het perceel geldt het bestemmingsplan "Bergen Centrum". Op het perceel is de bestemming "Horecabedrijven (H)" en de aanduiding "Hp" van toepassing. Op grond van artikel 12, eerste lid, van de planvoorschriften is het perceel bestemd voor de uitoefening van een horecabedrijf in een pension en mag in verband daarmee een dienstwoning worden gebruikt. [appellante] heeft ter legalisatie van het gebruik van de bovenwoning als burgerwoning een aanvraag om omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan ingediend. Het college heeft op 19 februari 2021 de gevraagde omgevingsvergunning geweigerd en die weigering bij besluit op bezwaar van 1 oktober 2021 in stand gelaten. Vervolgens heeft ook de rechtbank dat besluit in stand gelaten. [appellante] is het daar niet mee eens. 4.       Parkhotel exploiteert sinds 2006 het naast het perceel gelegen "Parkhotel" en het onder de bovenwoning op het perceel gevestigde restaurant "De Story Bistrobar". Parkhotel is sinds 4 maart 2019 eigenaar van de ruimte onder de bovenwoning van [appellante] en wenst deze ruimte voor horecadoeleinden te gebruiken. Parkhotel heeft een omgevingsvergunning aangevraagd om het hotel met de ruimte onder de bovenwoning op het perceel te vergroten en te wijzigen. Die vergunning is op 6 november 2020 verleend. Bij besluit op bezwaar van 30 september 2021 heeft het college op verzoek van Parkhotel deze vergunning gewijzigd, zodat de plenaire zaal niet voor feesten en partijen met poppodium mag worden gebruikt maar als ontbijtzaal voor hotelgasten. 5.       Parkhotel heeft het college bij brief van 8 september 2020 verzocht om handhavend op te treden tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de bovenwoning als burgerwoning. Bij besluit van 4 oktober 2021, dat in stand is gelaten bij besluit op bezwaar van 3 maart 2022, heeft het college vastgesteld dat [appellante] zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning de bovenwoning in strijd met artikel 12 van de planvoorschriften als burgerwoning gebruikt. Het college heeft [appellante] gelast dat gebruik te staken en gestaakt te houden. Indien [appellante] dat gebruik niet binnen de begunstigingstermijn staakt zal zij een dwangsom van € 75.000,00 ineens verbeuren. Het tegen het besluit van 3 maart 2022 door [appellante] ingestelde beroep is door de rechtbank bij uitspraak van 23 september 2022 in zaak nr. 22/1610 gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 3 maart 2022 vernietigd maar de rechtbank heeft wel de rechtsgevolgen van dat vernietigde besluit in stand gelaten. Tegen die uitspraak heeft [appellante] eveneens hoger beroep ingesteld. Zie daarvoor de uitspraak van de Afdeling van heden, ECLI:NL:RVS:2024:643. Toetsingskader 6.       Artikel 12 van de planvoorschriften luidt: "1. De gronden met de bestemming "Horecabedrijven (H)" zijn bestemd voor de uitoefening van het horecabedrijf in daartoe blijkens hun aard en inrichting bestemde gebouwen, met dien verstande dat: […] - deze gronden voor zover terzake op de kaart de subbestemming Hp is  vermeld, nader zijn bestemd voor de uitoefening van het horecabedrijf in een pension: […] en in verband daarmede voor de bouw en het dienovereenkomstig gebruik van daartoe dienende gebouwen, waaronder magazijn- en werkruimten, dienstwoningen, bijgebouwen en andere bouwwerken en voor de aanleg en het dienovereenkomstig gebruik van daartoe dienende andere werken, erven, tuinen en parkeerplaatsen, alsmede voor zover de gronden gelegen zijn binnen de op de kaart aangegeven en als zodanig verklaarde grens van het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 25 van deze voorschriften van toepassing is, voor het behoud en herstel van de cultuurhistorische waarden van genoemd gebied. […] 3. Het is verboden de in lid 1 bedoelde gronden en de daarop toelaatbare en/of aanwezige bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bij het plan aan die gronden gegeven bestemming. Onder strijdig gebruik wordt ten deze in ieder geval verstaan: […] c. het gebruik van de gebouwen voor de uitoefening van een ander horeca-bedrijfstype dan overeenstemt met de desbetreffende subbestemming (verwisselingsverbod); […]. 4. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 3, sub e in dier voege dat: -de subbestemmingen Hh en Hr onderling verwisseld mogen worden, -de subbestemming Hb mag worden vervangen door subbestemming Hr, -de subbestemming Hh mag worden vervangen door de subbestemming Hp, mits hetgeen ten aanzien van de betreffende bestemmingsoppervlakte op de kaart is aangegeven en in de voorschriften is bepaald in acht wordt genomen en niet op onevenredige wijze afbreuk wordt gedaan aan de cultuurhistorische waarden van de gronden, gelegen binnen de op de kaart aangegeven en als zodanig verklaarde grens van het gebied, waarop de wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 25 van deze voorschriften van toepassing is, dan wel aan het karakter en de stedenbouwkundige waarden van de overige gronden. 5. Burgemeester en wethouders verlenen vrijstelling van het in lid gestelde verbod indien strikte toepassing ervan leidt tot beperking van het meest doelmatige gebruik die niet door dringende redenen worden gerechtvaardigd. Voor wat betreft de gronden gelegen binnen de op de kaart aangegeven en als zodanig verklaarde grens van het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 25 van deze voorschriften van toepassing is, is een dringende reden steeds aanwezig, indien het voorgenomen gebruik op onevenredige wijze afbreuk doet aan de cultuurhistorische waarden van  genoemd gebied. Voor wat betreft de overige gronden is een dringende reden steeds aanwezig, indien het voorgenomen gebruik op onevenredige wijze afbreuk doet aan het karakter en de stedenbouwkundige waarden van genoemde overige gronden." 7.       De Afdeling stelt vast dat het aangevraagde gebruik van de bovenwoning als burgerwoning in strijd is met het bestemmingsplan. Het college is niet bereid om dit gebruik in afwijking van het bestemmingsplan toe te staan. 8.       Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord­-Holland van 23 september 2022 in zaak nr. 21/6266; III.      verklaart het bij de rechtbank door [appellante] ingestelde beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van 1 oktober 2021, kenmerk 21uit02680, voor zover het ziet op de weigering om omgevingsvergunning te verlenen van 19 februari 2021;  V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH) tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.750,00 , geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH) aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 274,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. A. Kuijer, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier. w.g. Kuijer lid van de enkelvoudige kamer w.g. Montagne griffier Uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2024 374

Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. 9.       De Afdeling zal in de overwegingen hierna beoordelen of het college de gevraagde omgevingsvergunning mocht weigeren. Is zinvol gebruik van de bovenwoning als pension nog mogelijk? 10.     [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zinvol gebruik van de bovenwoning als pension objectief gezien niet meer mogelijk is. Om als pension in de zin van het bestemmingsplan aangemerkt te kunnen worden, moet volgens [appellante] sprake zijn van vestiging in een als eengezinshuis herkenbaar pand. Dat laatste is niet het geval. Bovendien moet de beheerder zelf in het pension wonen en de woning voor gastenverblijf ter beschikking stellen en moet een eetgelegenheid aanwezig zijn om gasten volpension te kunnen bieden. [appellante] wijst erop dat het pand, waarin de bovenwoning zich bevindt, al tientallen jaren niet meer in gebruik is als pension en er ook geen ruimte is om het pand feitelijk als pension te gebruiken. Ook is er al tientallen jaren een restaurant gevestigd op de begane grond van het pand en is inmiddels vergunning verleend voor een ontbijtzaal ten behoeve van het Parkhotel op de begane grond van het pand. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [appellante] naar een notitie van prof. mr. J. Struiksma van 13 oktober 2022. Verder staat de verplichting uit de splitsingsakte dat de bovenwoning als privéwoning moet worden gebruikt, ook aan het gebruik als pension in de weg, zo stelt [appellante]. 10.1.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in haar uitspraak van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1531), is een beroep op de zogenoemde toverformule als vervat in artikel 12, vijfde lid, van de planvoorschriften alleen mogelijk indien een zinvol gebruik overeenkomstig het geldende bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze situatie zich niet voordoet. De Afdeling ziet in wat [appellante] heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het gebruik van de bovenwoning op het perceel als pension of als bedrijfswoning ten behoeve van een pension niet meer mogelijk is. De door [appellante] genoemde omstandigheden dat het pand op het perceel al sinds lange tijd niet meer als pension wordt gebruikt en dat ook elders in Bergen geen van de oorspronkelijke pensions nog als zodanig worden gebruikt, maken niet dat zinvol gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan niet meer mogelijk is. Het begrip ‘pension’ is in het bestemmingsplan niet gedefinieerd. Het college heeft op de zitting toegelicht dat bij het begrip ‘pension’ het bieden van nachtverblijf, oftewel logies, al dan niet met horeca, centraal staat. In het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal is ‘pension’ onder meer gedefinieerd als "het geven van kost en inwoning tegen betaling" en "eenvoudige, kleinschalige accommodatie waar toeristen logies en ontbijt en bij langer verblijf ook andere maaltijden kunnen krijgen". Dat betekent volgens het college dat zinvol gebruik van de bovenwoning nog mogelijk is, bijvoorbeeld in de vorm van een ‘bed and breakfast’. Dat laatste houdt volgens Van Dale immers ook in "logies en ontbijt" en "accommodatie waar je kunt overnachten en ontbijten". De Afdeling ziet geen aanleiding aan deze toelichting te twijfelen. De Afdeling ziet, gelet op de grootte en indeling van de bovenwoning, verder geen aanleiding voor het oordeel dat er, ook als een gedeelte daarvan wordt gebruikt als dienstwoning, feitelijk geen ruimte overblijft voor één of meerdere gastenkamers. Ook mocht het college zich op het standpunt stellen dat een eetzaal volgens eerdergenoemde definities niet verplicht is. De omstandigheid dat de begane grond van het pand op het perceel door en voor andere horeca in gebruik is en daarvoor een vergunning is verleend, maakt, gezien het voorgaande, ook niet dat de bovenwoning zelf niet als pension en/of bedrijfswoning bij een pension kan worden gebruikt. De verplichting uit de splitsingsakte dat de bovenwoning als privéwoning moet worden gebruikt, maakt evenmin dat zinvol gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is. Het voorgaande betekent dat aan de zogeheten toverformule als bedoeld in artikel 12, vijfde lid, van de planvoorschriften geen toepassing mag worden gegeven, omdat een zinvol gebruik overeenkomstig de bestemming objectief gezien nog mogelijk is. Het betoog faalt. Is er sprake van een goede ruimtelijke ordening en belangenafweging? 11.     [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en dat haar belangen onvoldoende zijn meegewogen. [appellante] wijst erop dat het college zich in het besluit op bezwaar van 1 oktober 2021 op het standpunt heeft gesteld dat het college in beginsel geen bezwaar heeft tegen het omzetten van een dienstwoning naar een burgerwoning op het perceel, mits door middel van een adequaat en volledig geluidrapport wordt aangetoond dat deze omzetting geen negatieve gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van Parkhotel en dat ter plaatse van de bovenwoning een goed woon- en leefklimaat kan worden gewaarborgd. [appellante] voert aan dat zij met de in haar opdracht door DGMR Industrie, Verkeer en Milieu B.V. opgestelde rapportage van 9 november 2020 over de geluidsituatie op het perceel voldoende heeft onderbouwd dat een goed woon- en leefklimaat in de bovenwoning gewaarborgd kan worden als de begane grond van het pand wordt gebruikt als restaurant of qua geluidbelasting een soortgelijke functie. Het gebruik van de begane grond voor bruiloften en partijen is volgens [appellante] immers niet meer aan de orde. Gelet hierop is er volgens haar geen reden de door haar gevraagde omgevingsvergunning te weigeren vanwege strijd met een goede ruimtelijke ordening. Het geluidrapport is zowel door het college als door de rechtbank ten onrechte ter zijde geschoven als onvoldoende. Daarbij komt dat de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte mee gaat in het standpunt van het college dat het beleid van de gemeente Bergen erop is gericht geen nieuwe conflicten te creëren tussen het belang van horeca-ondernemers en het belang van bewoners bij een goed woon- en leefklimaat, zodat voor wonen nabij horeca in het centrum van Bergen geen omgevingsvergunning wordt verleend. [appellante] voert onder verwijzing naar de notitie van Struiksma aan dat dit standpunt in geen van de beleidsdocumenten is omschreven. Volgens [appellante] is het gebruik van de bovenwoning als burgerwoning niet in strijd is met de "Economische Visie Gemeente Bergen 2016-2030", de Horecanota Bergen 2018-2021 "Gastvrij Bergen 2" en de woonvisie "Wonen in de gemeente Bergen NH 2015-2020". Dit betekent volgens [appellante] dat gemeentelijk beleid niet in de weg staat aan het gebruik van de bovenwoning als burgerwoning en dat dat gebruik dus planologisch inpasbaar is. [appellante] wijst erop dat het college recent heeft meegewerkt aan menging van burgerwoningen en horeca. 11.1.  De Afdeling stelt vast dat aan het besluit op bezwaar van 1 oktober 2021, waarbij de weigering om omgevingsvergunning in stand is gelaten, de motivering ten grondslag ligt dat de combinatie van wonen en horeca op zich mogelijk is en dat niet is gezegd dat dat in dit geval ook niet zou kunnen. [appellante] heeft volgens het college echter niet aangetoond dat een goed woon- en leefklimaat in de bovenwoning gewaarborgd kan worden zonder de gebruiks- en ontwikkelingsmogelijkheden van de in de buurt van de bovenwoning van [appellante] aanwezige en/of geprojecteerde horeca te belemmeren. Het door [appellante] overgelegde geluidrapport van de DGMR is daarvoor volgens het college onvoldoende. Op de zitting heeft het college zich op een ander standpunt gesteld. Het college heeft toegelicht dat, wat er ook zij van de uitkomsten van een geluidonderzoek, het hoe dan ook niet bereid is de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen.