ECLI:NL:RBLIM:2020:9725

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht Zaaknummer: AWB 19/3402 Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 december 2020 in de zaak tussen [eiser] , eiser (gemachtigde: W. Koster), en het dagelijks bestuur van het Waterschap Limburg, verweerder (gemachtigden: J. van den Broek, H. Pavelkova en I. Wagemakers). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: 1. het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Valkenburg aan de Geul (gemachtigde: R. Timmers); 2. Tennis Padel Geuldal (hierna: TP Geuldal).

Bij besluit van 22 mei 2019 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden afgewezen. Bij besluit van 26 november 2019 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De gronden van beroep zijn ingediend op 19 december 2019 en aangevuld op 10 februari 2020. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2020. Eiser, verweerder en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Valkenburg aan de Geul hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tennis Padel Geuldal is verschenen bij [naam] .

Inleiding 1. Het gaat in deze zaak om een verzoek tot handhaving dat eiser heeft gedaan met betrekking tot het ophogen van grond op het perceel van tennispark TP Geuldal (hierna: het tennispark) zonder dat hiervoor door verweerder een vergunning is verleend. Dit tennispark is gelegen in een zogenoemd inundatiegebied, een gebied waarin water kan worden opgevangen bij wateroverlast door hevige regenval. Verweerder heeft het verzoek van eiser afgewezen, omdat – kort gezegd – concreet zicht op legalisatie bestaat.

2. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende, door partijen niet betwiste feiten en omstandigheden. Eiser is eigenaar van de woning aan de [adres 1] in [woonplaats] . Het tennispark is gelegen aan de [adres 2] in [vestigingsplaats] . 3. TP Geuldal heeft de voormalige voetbalvelden die eerder op het perceel aan de [adres 2] in [vestigingsplaats] lagen vervangen door onder meer vijf tennisbanen, twee padelvelden en een terras. Met de aanleg van de tennisvelden en het terras is dit perceel verhoogd. Volgens eiser is de ophoging 70 centimeter tot – op sommige plekken – 130 centimeter. In de brief van 10 september 2018 heeft eiser een verzoek tot handhaving ingediend. Hij stelt dat de ophoging van het perceel heeft plaatsgevonden zonder dat verweerder daarvoor een omgevingsvergunning heeft verleend. Dit is op grond van artikel 4.1, vijfde lid, onder a, van de – ten tijde van het indienen van het handhavingsverzoek geldende – Keur van Waterschap Roer en Overmaas (hierna: de keur) wel vereist, omdat het perceel in een inundatiegebied ligt. Het perceel van eiser is door de ophoging van de grond op het tennispark nu het laagst gelegen perceel. Eiser ondervindt wateroverlast door het ophogen van de grond. 4. In de uitspraak van 13 mei 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:4432) heeft de rechtbank Limburg het beroep van eiser tegen het niet tijdig nemen van een besluit door verweerder op zijn verzoek om handhavend op te treden gegrond verklaard en verweerder opgedragen alsnog, binnen twee weken, te beslissen op het door eiser gedane verzoek. 5. Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek tot handhaving afgewezen, omdat de zonder vergunning uitgevoerde werken volgens verweerder kunnen worden gelegaliseerd. Aan de te verlenen omgevingsvergunning kunnen zodanige voorwaarden worden verbonden dat eiser als gevolg hiervan geen groter risico op wateroverlast loopt dan in de situatie voor de uitvoering van de werkzaamheden, aldus verweerder. Deze voorwaarden betreffen: een ophoging van de weg: de gemeente Valkenburg heeft toegezegd garant te staan voor realisering van deze ophoging. Deze ophoging wordt voorgeschreven in de hierna bedoelde vergunning; in de aan TP Geuldal te verlenen vergunning wordt het voorschrift opgenomen dat vergunninghouder een ophoging dient te realiseren die dient ter kering van in het inundatiegebied aanwezig water zodat (zo begrijpt de rechtbank) wateroverlast in de woning van eiser wordt voorkomen. De vergunning aan TP Geuldal is in voorbereiding en zal via de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht) worden voorbereid, aldus verweerder. Eiser wordt als belanghebbende in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op de ontwerp-vergunning kenbaar te maken. 6. Bij besluit van 30 april 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Valkenburg aan de Geul aan TP Geuldal een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een overkapping en het verhogen van het onderliggend terrein – een klein deel van het terrein waarop het handhavingsverzoek ziet – op het sportcomplex aan de [adres 3] in [vestigingsplaats] . 7. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Hij voert aan dat het niet inzichtelijk is hoe het risico op wateroverlast door verweerder is onderzocht en of dit inderdaad op de voorgeschreven wijze kan worden gecompenseerd. Daarbij komt volgens eiser dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat en dat er daarom geen aanleiding is om van handhavend optreden af te zien. 8. Naar aanleiding van het door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder op 24 september 2019 een verweerschrift ingediend. Bij dit verweerschrift is een memo “Berekeningen aanpassing tennisbanen Houthem” van 1 februari 2019 gevoegd die is opgemaakt door mevrouw Pavelkova, werkzaam bij verweerder. In deze memo is vermeld: “1. Situatie Op het gebied van tennis- en voetbalvelden zijn werkzaamheden verricht. De oude tennisbanen zijn weggegraven en nieuwe (incl. een padelbaan) op een plek van een voetbalveld aangelegd. […] Uit vergelijking van de metingen van 2018 met gegevens van AHN2 (2012) blijkt dat het gebied van de oude tennisvelden werd verlaagd tussen 5 en 20 cm en nieuwe tennisbanen, padelbaan en een terras [werd] aangelegd met een verhoging tussen 5 tot 50 cm. […] 3Resultaten […] Uit de berekeningen blijkt dat het overstromingspatroon door de werkzaamheden is veranderd. Het verschil in waterdieptes bij een gebeurtenis met een herhalingstijd 1:100 jaar is in orde van grootte tot ca. 10 cm. […] Bij de bebouwing op de [straat 1] / [straat 2] gaat het over verslechtering in orde van grootte van ca. 5 cm.

De modellen zijn geschikt om te berekenen wat het relatieve effect van de verandering is (verschil tussen nieuwe en oude situatie). Op basis hiervan constateren we dat de stroming in [het] inundatiegebied […] negatief [is] veranderd bij de bebouwing op de [straat 1] / [straat 2] . Met deze modellen is het niet mogelijk om vast te stellen of binnen de bebouwing daadwerkelijk een wateroverlast optreedt bij een gebeurtenis met een herhalingstijd 1:100. Dit in verband met onnauwkeurigheid van berekende absolute waterstanden, onbekende dorpelhoogtes van de huizen en kleine obstakels in het terrein die in het model niet kunnen worden meegenomen. Om de bebouwing op de [straat 1] / [straat 2] te beschermen en [… het] negatief effect van de verandering van de sportvelden [te compenseren] zouden maatregelen moeten worden genomen. Herstel oude situatie is waarschijnlijk geen optie. Een mogelijke maatregel is waarschijnlijk een dijkje (of een muurtje) aanleggen langs de tuin (zie geel gemarkeerde plek op plaatje hieronder) in combinatie [met] een drempel in de [straat 1] met een hoogte boven de waterstand van herhalingstijd 1:100 jaar.” Verweerder voert in het verweerschrift van 24 september 2019 aan dat TP Geuldal de benodigde aanvraag om vergunning ter legalisering van de uitgevoerde werkzaamheden nagenoeg gereed heeft. De verwachting is dat de definitieve vergunningaanvraag ten tijde van de over het bezwaar te houden hoorzitting zal zijn ontvangen. Het voornemen bestaat de gevraagde vergunning te verlenen onder verbinding van voorschriften, onder meer ter bescherming van de bebouwing van eiser. In de vergunning zal het voorschrift worden opgenomen dat langs de tuin van eiser een voorziening (keermuur) wordt aangebracht in combinatie met een drempel in de [straat 1] met een hoogte boven de waterstand van herhalingstijd 1:100 jaar. Met het treffen van deze voorzieningen wordt het nadelige effect van de ter plaatse aangebrachte verhogingen in het inundatiegebied voor eiser teniet gedaan. Omdat legalisering mogelijk is, heeft verweerder besloten het ingediende handhavingsverzoek af te wijzen, aldus verweerder in voornoemd verweerschrift. 9. In de brief van 1 oktober 2019 heeft eiser verweerders standpunt dat concreet zicht op legalisatie bestaat betwist. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is voor concreet zicht op legalisatie namelijk vereist dat een ontwerp omgevingsvergunning ter inzage is gelegd, aldus eiser. Dat is nog niet gebeurd. Nu geen concreet zicht op legalisatie bestaat, moet verweerder volgens eiser handhavend optreden. 10. Naar aanleiding van het door eiser gemaakte bezwaar heeft de bezwarencommissie Waterschap Limburg (hierna: de commissie) op 25 oktober 2019 een advies uitgebracht. De commissie heeft geadviseerd om het bezwaar ongegrond te verklaren, omdat volgens haar concreet zicht op legalisatie bestaat. Dat dit op het moment dat het verzoek tot handhaving werd gedaan anders was, doet daaraan niet af. Toen waren namelijk vergaande gesprekken met TP Geuldal gaande waaruit bleek dat de vergunning op korte termijn zou worden aangevraagd en stond voor verweerder genoegzaam vast dat de vergunning zou worden aangevraagd en verleend. Verweerder heeft volgens de commissie bij de afwijzing van het handhavingsverzoek in de afwegingen terecht meegenomen dat de materiële en financiële gevolgen van handhavend optreden in verhouding tot de baten van het ongedaan maken van de werkzaamheden handhavend optreden niet zouden rechtvaardigen. Verweerder had het proces van vergunningaanvraag/legalisatie volgens de commissie kunnen bespoedigen door het opleggen van een dwangsom. Dat daarvoor niet is gekozen, maakt niet dat verweerder handhavend had moeten optreden, aldus de commissie. 11. Bij het bestreden besluit heeft verweerder – onder verwijzing naar het onder 10. weergegeven advies van de commissie – het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft de motivering aangevuld en overwogen dat het ongedaan maken van de uitgevoerde werken en werkzaamheden leiden tot grote materiële en financiële gevolgen, terwijl legalisering van de uitgevoerde werken en werkzaamheden via het verlenen van een vergunning mogelijk is. 12. Eiser is het niet eens met het bestreden besluit en heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank bespreekt de aangevoerde gronden hierna inhoudelijk.

13. De rechtbank dient allereerst vast te stellen of sprake is van een overtreding op grond waarvan verweerder bevoegd is ter zake handhavend op te treden. 14. Bij de beantwoording van deze vraag is het volgende wettelijk kader van belang. 14.1. Artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat in de Awb onder overtreding wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Het tweede lid van het artikel bepaalt dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. 14.2. Artikel 4.1, vijfde lid, onder a, van de keur – zoals die gold ten tijde van het indienen van het handhavingsverzoek – bepaalt dat het zonder vergunning van het bestuur verboden is in de inundatiegebieden ophogingen te maken. Op 1 april 2019 is deze keur vervangen door de Keur Waterschap Limburg 2019, die dus gold ten tijde van het bestreden besluit, op grond waarvan dit verbod c.q. deze vergunningplicht eveneens geldt. 15. Tussen partijen staat niet ter discussie – en ook de rechtbank stelt vast – dat voor het ophogen van grond in een inundatiegebied op grond van de keur een vergunning moet worden verleend en dat deze ten tijde van het primaire, noch het bestreden besluit is verleend. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder op grond dit artikel van de keur dan ook bevoegd om handhavend op te treden. Tevens heeft verweerder TP Geuldal terecht als overtreder aangemerkt, omdat deze partij het – als erfpachter en als opdrachtgever voor de aanleg van het tennispark – in zijn macht had de overtreding te beëindigen. 16. De rechtbank overweegt dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van die bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. In de uitspraak van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1531) – over een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht waarbij het bevoegd gezag beleidsruimte heeft – heeft de Afdeling overwogen dat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat, in beginsel het enkele feit volstaat dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de omgevingsvergunning te verlenen. Een besluit tot weigering gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in de handhavingsprocedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is.

18. De rechtbank overweegt dat voor concreet zicht op legalisering door middel van een vergunning vereist is dat ten tijde van de besluitvorming ten minste een begin is gemaakt met de procedure die gevolgd moet worden voor verlening van die vergunning. Dit is niet mogelijk zonder dat een aanvraag is ingediend (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:714). In elk geval is dus vereist dat de overtreder een aanvraag om een vergunning heeft ingediend. 18.1. Het enkele feit dat de aanvraag is ingediend, is echter niet voldoende om concreet zicht op legalisering aan te nemen. Het hangt vervolgens af van de te volgen voorbereidingsprocedure (regulier of uitgebreid) wanneer sprake is van concreet zicht op legalisatie. 18.2. In het geval dat de reguliere procedure gevolgd moet worden, acht de Afdeling voor het aannemen van concreet zicht op legalisering voldoende dat een aanvraag is ingediend en het bestuursorgaan bereid is om de (omgevings)vergunning te verlenen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 7 april 2004, ECLI:NL:2004:AO7123 en 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:177). Indien op voorhand duidelijk is dat de (omgevings)vergunning geen rechtskracht zal verkrijgen, bestaat er geen concreet zicht op legalisering (zie de uitspraken van de Afdeling van 16 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7819, 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2022 en 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:594). 18.3. Als voor een omgevingsvergunning de uitgebreide voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd (waarop afdeling 3.4 van de Awb, de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, van toepassing is), moet voor het aannemen van concreet zicht op legalisering in beginsel een ontwerpbesluit tot verlening van die omgevingsvergunning ter inzage liggen, waarmee het illegale gebruik wordt vergund (zie eveneens de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016). Dit geldt in ieder geval voor de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid onder a onder 3° van de Wabo, in welk geval wordt aangesloten bij de jurisprudentie over het aannemen van concreet zicht op legalisatie door middel van een bestemmingsplan (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2486 en 5 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2901). Het is echter niet zo dat in alle gevallen waarin de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is, pas sprake kan zijn van concreet zicht op legalisering indien een ontwerpbeschikking ter inzage ligt of heeft gelegen. De Afdeling heeft in de uitspraak van 14 juli 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN1058) – waarin het ging om een handhavingsgeschil over milieuhinder – geoordeeld dat voor concreet zich op legalisering niet vereist is dat reeds volledig inzicht bestaat in de van de aangevraagde inrichting te duchten milieugevolgen en de ter beperking van deze gevolgen aan een eventueel te verlenen vergunning te verbinden voorschriften. Voor het bestaan van concreet zicht op legalisering is volgens de Afdeling dan ook niet noodzakelijk dat reeds een ontwerpbesluit strekkende tot verlening van de gevraagde vergunning is vastgesteld. Voldoende is in beginsel dat een vergunningaanvraag strekkende tot legalisering van de illegale situatie is ingediend, die volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning. 19. In deze zaak heeft verweerder de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing geacht op de aanvraag van TP Geuldal voor een omgevingsvergunning ter afwijking van de keur. De rechtbank stelt vast dat ten tijde van de besluitvorming geen ontwerpbesluit tot verlening van de omgevingsvergunning ter inzage lag. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van concreet zicht op legalisering op het moment dat eiser heeft verzocht om handhavend op te treden. Voor concreet zicht op legalisering is immers – zoals de Afdeling in de onder 18. genoemde uitspraak van 14 juli 2010 heeft geoordeeld – niet altijd noodzakelijk dat reeds een ontwerpbesluit strekkende tot verlening van de gevraagde vergunning is vastgesteld. In het onder 10. genoemde advies heeft de commissie overwogen dat de situatie op het moment dat het verzoek om handhaving werd gedaan, zodanig was dat “met TP Geuldal, dat de werkzaamheden heeft uitgevoerd, vergaande gesprekken gaande waren dat de vergunning op korte termijn zou worden aangevraagd” en heeft de commissie overwogen: “Op het moment dat het verzoek om handhaving gedaan werd stond voor verweerder genoegzaam vast dat de vergunning zou worden aangevraagd en vervolgens zou worden verleend”. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in deze zaak terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van concreet zicht op legalisatie. Immers was ten tijde van het bestreden besluit sprake van een situatie die te vergelijken is met de zaak waarin de Afdeling op 14 juli 2010 uitspraak heeft gedaan. Er was een vergunningaanvraag strekkende tot legalisering van de illegale situatie ingediend, deze bevatte volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens voor een goede beoordeling en het bevoegd gezag zag geen beletselen voor verlening van de gevraagde vergunning. Verweerder heeft het verzoek van eiser om handhavend op te treden dan ook terecht afgewezen, omdat ten tijde van het afwijzen van dit verzoek concreet zicht op legalisatie bestond. 20. Ter zitting is van de zijde van verweerder aangegeven dat de ontwerpvergunning die ter inzage is gelegd op basis van de aanvraag zoals die er ten tijde van het bestreden besluit lag, achterhaald is. Na het afgeven van de ontwerpvergunning is verweerder namelijk gebleken dat nog meer werkzaamheden in het gebied hebben plaatsgevonden waarvoor geen vergunning is aangevraagd en die niet bekend waren ten tijde van de terinzagelegging van de ontwerpvergunning. TP Geuldal moet daarom een aanvullende aanvraag indienen voor een vergunning. Namens TP Geuldal is ter zitting aangegeven dat deze aanvullende aanvraag binnen twee weken zal worden gedaan. 21. Dat ter zitting is gebleken dat de ontwerpvergunning – zoals nu blijkt – achterhaald is, maakt niet dat de rechtbank tot een ander oordeel komt wat betreft het afwijzen van het verzoek van eiser om handhavend op te treden. De rechtbank moet namelijk beoordelen of ten tijde van het nemen van het bestreden besluit concreet zicht op legalisatie bestond en – zoals onder 19. is overwogen – is zij van oordeel dat dit het geval is. 22. De rechtbank stelt vast dat tussen het indienen van het verzoek tot handhaving door eiser op 10 september 2018 en de behandeling ter zitting een termijn van ruim twee jaar is verstreken. Mede gelet hierop en op hetgeen onder 20. is overwogen, dringt de rechtbank er bij verweerder op aan dat de door TP Geuldal in te dienen aanvullende aanvraag voortvarend wordt beoordeeld. Niet alleen TP Geuldal heeft daar belang bij, maar eiser ook. Hij stelt namelijk dat hij nog steeds wateroverlast ervaart ten gevolge van de ophoging van het perceel waarop het tennispark is gelegen en de voor de ophoging te verlenen vergunning is nog steeds niet verleend zodat de daarbij te stellen voorwaarden die wateroverlast bij eiser moeten voorkomen, ook nog steeds niet gelden.

23. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden terecht heeft afgewezen, omdat ten tijde van het afwijzen van dit verzoek concreet zicht op legalisatie bestond. 24. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, rechter, in aanwezigheid van mr. J.W.J. Reuvers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 9 december 2020 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.