ECLI:NL:RVS:2022:1493

202100274/1/A3. Datum uitspraak: 25 mei 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Kaatsheuvel, gemeente Loon op zand, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland­-West-­Brabant (hierna: de rechtbank) van 2 december 2020 in zaak nr. 20/9015 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Loon op Zand.

Bij besluit van 11 augustus 2020 heeft de burgemeester de aanvraag van [appellant] om een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) afgewezen. Bij besluit van 7 oktober 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] en de burgemeester hebben ieder voor zich een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 november 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. S.N. de Jager, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. P.N.E.E. Risamasu en S.A.H. Tolsma, zijn verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. Partijen hebben desgevraagd te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht om nogmaals ter zitting te worden gehoord. Een hernieuwde behandeling ter zitting is achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.

Inleiding 1.       Op 2 juli 2020 heeft [appellant] een aanvraag gedaan voor een DHW-vergunning voor de exploitatie van zijn [horecabedrijf] in Kaatsheuvel. Bij het besluit van 11 augustus 2020 heeft de burgemeester de aanvraag afgewezen, omdat [appellant] volgens de burgemeester niet aan de eis voldoet dat hij als leidinggevende van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW). Daaraan heeft de burgemeester de volgende feiten uit de justitiële documentatie van [appellant] ten grondslag gelegd: - een strafbeschikking van € 200,- in 2018 wegens wederspannigheid (artikel 180 Wetboek van Strafrecht); - een veroordeling in 2014 tot een taakstraf van 85 uur wegens overtreding van de Opiumwet met betrekking tot softdrugs, - een veroordeling in 2006 tot een taakstraf van 15 uur wegens mishandeling. Ook heeft de burgemeester de volgende meldingen in het politiesysteem van belang geacht: - een melding in het politiesysteem in 2017 over een ruzie in huiselijke kring, - een melding in het politiesysteem in 2015 over een ingevoerde auto met kartonnen kentekenplaat. Volgens de burgemeester zijn deze feiten niet verenigbaar met de bijzondere verantwoordelijkheid van een leidinggevende van een horecabedrijf bij het verstrekken van alcoholische dranken. Bij het besluit van 7 oktober 2020 is de afwijzing gehandhaafd. 1.1.    [appellant] is het niet eens met de afwijzing van zijn aanvraag. De afwijzing heeft grote gevolgen voor hem, omdat hij een forse financiële investering heeft gedaan.

2.       De rechtbank heeft overwogen dat het zich met geweld verzetten tegen een politieambtenaar zich niet goed verhoudt met de verantwoordelijkheid van een leidinggevende van een horecabedrijf. Vanwege dit feit en omdat dit feit zich relatief recent heeft voorgedaan heeft de burgemeester verder mogen terugkijken dan de termijn van vijf jaar voorafgaande aan de aanvraag. De burgemeester mocht de veroordelingen wegens overtreding van de Opiumwet en mishandeling in aanmerking nemen. Vanwege de aard en de hoeveelheid strafbare feiten heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat [appellant] niet aan de eis voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, aldus de rechtbank. Hoger beroep 3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank de burgemeester ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat hij niet aan de eis voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat hij niet aan die eis voldoet, kan niet worden afgeleid uit zijn antecedenten in de justitiële documentatie en registraties bij de politie. De gegevens hadden niet aan de afwijzing ten grondslag mogen worden gelegd. De strafbeschikking voor wederspannigheid is ingetrokken wegens feiten en omstandigheden die een ander licht werpen op zijn rol bij dat feit. De overtreding van de Opiumwet waarvoor hij in 2014 is veroordeeld, betrof het bewaren van wiet en was slechts een eenmalig incident. De mishandeling waaraan hij zich in 2006 heeft schuldig gemaakt, vond plaats toen hij nog minderjarig was. Als de burgemeester dit feit hem blijft nagedragen, kan hij nooit aan de eis met betrekking tot het levensgedrag voldoen. Verder zegt een enkele registratie van feiten in het politiesysteem niets over zijn levensgedrag. Voor de registratie van een feit is niet vereist dat dit aangetoond wordt en daarnaast hebben zijn registraties ook niet tot vervolging geleid. Dat hij niet aan de eis met betrekking tot het levensgedrag voldoet, valt niet te rijmen met het feit dat aan hem een Verklaring omtrent het Gedrag (hierna: VOG) is verleend voor het werken als directie-privéchauffeur. Verder wijst [appellant] erop dat het Landelijk Bureau Bibob in het Bibob-advies voor de vergunningaanvraag zijn antecedenten minder zwaar heeft laten wegen dan de burgemeester heeft gedaan. Wettelijk kader 3.1.    Artikel 10 van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn) luidt: "1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a.  niet-discriminatoir; b. gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c. evenredig met die reden van algemeen belang; d. duidelijk en ondubbelzinnig; e. objectief; f. vooraf openbaar bekendgemaakt; g. transparant en toegankelijk. […]." Artikel 8 van de DHW, zoals dat luidde ten tijde van belang: "1. Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen: […]; b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag." Artikel 27 luidde: "1. Een vergunning wordt geweigerd indien: a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen; […]." Slecht levensgedrag in het licht van de Dienstenrichtlijn, het specialiteitsbeginsel en het unierechtelijk evenredigheidsbeginsel 3.2.    Het vereiste dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, strekt ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In de terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een leidinggevende van een horecabedrijf rust. Bij de invulling van de eis over het levensgedrag komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een leidinggevende van een horecabedrijf wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Van geval tot geval zal het verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258, onder 4.3). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van dit artikel moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft, betekent niet dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2168). Dat is pas het geval indien van die vrijheid op inconsistente, niet inzichtelijke en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus in beginsel niet tegen vergunningscriteria bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn dat in zo’n geval vooraf duidelijk is wanneer aan die criteria wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288, Libert).  Die specificatie kan zijn vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar dit kan ook plaatsvinden op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan daaraan niet in de weg. Anders dan in eerdere rechtspraak (onder andere de uitspraak van 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099), waarin is overwogen dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, overweegt de Afdeling dat, gelet op het specialiteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, de feiten en omstandigheden die worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de vergunningaanvrager relevant moeten zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Indien de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn niet nader is gespecificeerd in een wettelijke regeling, beleidsregels of een ander beleidsstuk en de burgemeester een betrokkene zijn levensgedrag in een concreet geval wil tegenwerpen moet de motivering van de burgemeester in ieder geval aan de volgende eisen voldoen. Ten eerste moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Ten tweede moet de burgemeester motiveren hoe de betrokkene vooraf had kunnen weten dat hij, gezien die feiten en omstandigheden, niet aan die voorwaarde voldoet.

3.3.    Dat [appellant] een VOG heeft gekregen voor het werken als directie-privéchauffeur, betekent niet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, omdat voor de verlening van een VOG een ander wettelijk kader en andere criteria gelden en het bovendien om een andere functie gaat. Dat het Landelijk Bureau Bibob de antecedenten, zoals [appellant] stelt, in het Bibob-advies minder zwaar heeft laten wegen dan de burgemeester, laat onverlet dat de burgemeester een eigen afweging moet maken over de voorwaarde dat de aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. 3.4.    Op de zitting heeft de burgemeester verklaard dat aan de veroordeling in 2006 en de meldingen in het politiesysteem geen overwegende betekenis is toegekend bij de beoordeling van het levensgedrag van [appellant]. De Afdeling laat die feiten daarom verder buiten beschouwing. Uit de justitiële documentatie volgt dat op 21 maart 2018 is besloten om [appellant] een strafbeschikking van € 200,- op te leggen, omdat hij zich in maart 2018 schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid. In de brief van het arrondissementsparket Zeeland-West-Brabant van 29 juli 2020 staat dat is besloten [appellant] niet langer daarvoor te vervolgen en de strafbeschikking in te trekken, omdat het feit waarvan hij wordt verdacht te oud is. Voor zover [appellant] stelt dat de strafbeschikking is ingetrokken vanwege feiten en omstandigheden die een ander licht werpen op zijn rol bij dat feit, is dat niet gebleken uit de stukken die zich in het dossier bevinden. De burgemeester heeft de strafbeschikking van belang geacht bij de beoordeling van het levensgedrag van [appellant]. Daarnaast heeft de burgemeester in die strafbeschikking aanleiding gezien om verder terug te kijken dan tot vijf jaar voor de datum van de aanvraag. Uit die justitiële documentatie volgt dat [appellant] in 2014 is veroordeeld tot een taakstraf van 85 uur wegens overtreding van de Opiumwet. Bij of krachtens de DHW is geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn (zie onder meer de uitspraak van 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2551). De burgemeester stelt daarom, onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Afdeling, dat er geen beperkingen zijn aan feiten of omstandigheden die hij bij de beoordeling van het levensgedrag van [appellant] mag betrekken. Ook feiten en omstandigheden die niet gerelateerd zijn aan de exploitatie van een horecabedrijf kunnen volgens hem voor die beoordeling relevant zijn. Verder stelt de burgemeester dat de relevantie van die feiten of omstandigheden niet beperkt zijn in tijd, zodat een veroordeling van langer dan 5 jaar geleden eveneens een rol kan spelen. Ook mag hij gedragingen van [appellant] in aanmerking nemen die niet tot een strafrechtelijke veroordeling hebben geleid, aldus de burgemeester. De Afdeling is evenwel van oordeel dat de burgemeester ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn een verdergaande plicht heeft om te motiveren waarom hij tot het oordeel is gekomen dat [appellant] op grond van de feiten die hem worden tegengeworpen van slecht levensgedrag is. De burgemeester heeft in deze zaak geheel niet gemotiveerd waarom de strafbeschikking van 2018 en de veroordeling in 2014 relevant zijn voor het op verantwoorde wijze leidinggeven aan een horecabedrijf. Ook is niet gemotiveerd hoe [appellant] had kunnen weten dat hij, gelet op deze feiten, niet aan de voorwaarde voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat [appellant] niet voldoet aan de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, is dus niet onderbouwd en daarmee is niet voldaan aan het evidentiecriterium. De burgemeester heeft verder niet gemotiveerd waarom hij vorenstaande feiten niet als gering aanmerkt of waarom die feiten, ondanks het tijdsverloop, nog iets zeggen over de betrouwbaarheid van [appellant] als leidinggevende. Nu het besluit op deze punten geen inzicht verschaft in de afweging van de burgemeester, berust het besluit van 7 oktober 2020 niet op een deugdelijke motivering. 3.5.    Het betoog slaagt.

4.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 7 oktober 2020 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. 4.1.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. 4.2.    De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep gegrond; II.       vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland­-West­-Brabant van 2 december 2020 in zaak nr. 20/9015; III.      verklaart het beroep gegrond; IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Loon op Zand van 7 oktober 2020, kenmerk 2020.29202; V.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; VI.      veroordeelt de burgemeester van Loon op Zand tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,-, (zegge: drieduizend zesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de burgemeester van Loon op Zand aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 451,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen         De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2022 629