ECLI:NL:RVS:2021:2586

202005209/1/A3. Datum uitspraak: 17 november 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellante], gevestigd te Amsterdam, appellante, en de burgemeester van Amsterdam, verweerder.

Bij uitspraak van 30 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3629, heeft de Afdeling het door [appellante] (hierna: de vennootschap) tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 9 januari 2019 in zaak nr. 18/4506 ingestelde hoger beroep gegrond verklaard. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het besluit van de burgemeester van 13 juni 2018 vernietigd, voor zover de burgemeester heeft nagelaten te beoordelen of aan de vennootschap een vergunning zou zijn verleend, indien het onrechtmatige besluit van 3 november 2017 niet zou zijn genomen. De Afdeling heeft bepaald dat tegen het nieuw te nemen besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. Bij besluit van 17 augustus 2020 heeft de burgemeester opnieuw beslissend het door de vennootschap tegen het besluit van 3 november 2017 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De burgemeester heeft daarbij de exploitatievergunning geweigerd en de aanvraag om een Drank- en Horecawetvergunning (hierna: DHW-vergunning) niet behandeld. Tegen dit besluit heeft de vennootschap beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 25 oktober 2021 behandeld, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door mr. P.M.L. Schilder Spel, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde B] zijn verschenen.

1.       De vennootschap heeft een exploitatievergunning met terras en een DHW-vergunning voor [café] te Amsterdam bij de burgemeester aangevraagd. Bij het besluit van 3 november 2017 heeft de burgemeester de aanvraag op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) buiten behandeling gesteld, omdat de aanvraag niet compleet is. Bij het besluit van 13 juni 2018 heeft de burgemeester het door de vennootschap daartegen gemaakte  bezwaar gegrond verklaard. Hij heeft het besluit van 3 november 2017 herroepen, omdat de aanvraag niet op grond van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling kon worden gesteld. De burgemeester heeft de aanvraag toch opnieuw buiten behandeling gesteld, omdat de huurovereenkomst voor de beoogde locatie inmiddels was beëindigd en op de locatie een ander horecabedrijf was gevestigd. Daarmee is volgens de burgemeester het belang van een inhoudelijk oordeel over de aanvraag komen te vervallen en is de vennootschap niet meer als belanghebbende te beschouwen. De rechtbank heeft het door de vennootschap ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang. De Afdeling heeft bij uitspraak van 30 oktober 2019 het daartegen door de vennootschap ingestelde hoger beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft volgens de Afdeling terecht overwogen dat de onrechtmatigheid van het herroepen besluit vastligt. De burgemeester had alleen niet mogen volstaan met een herroeping van zijn besluit van 3 november 2017. Omdat de vennootschap in bezwaar te kennen heeft gegeven schade te hebben geleden als gevolg van dat besluit, heeft zij belang bij een oordeel van de burgemeester over haar aanvraag. Dat betekent dat de burgemeester had moeten beoordelen of aan de vennootschap een exploitatievergunning zou zijn verleend als inhoudelijk op de aanvraag zou zijn beslist. De rechtbank heeft dit volgens de Afdeling niet onderkend. 2.       Op 17 augustus 2020 heeft de burgemeester een nieuw besluit genomen. De burgemeester heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat de vennootschap de onderneming op een wijze exploiteert dat nadelige gevolgen voor het woon- en leefklimaat en de openbare orde en veiligheid kunnen ontstaan, omdat de vennootschap onvoldoende inzicht in haar onderneming heeft en zich niet bewust is van haar verantwoordelijkheid voor, en het belang bij, een transparante bedrijfsvoering. De vennootschap heeft volgens de burgemeester geen duidelijkheid verschaft over essentiële aspecten van de onderneming, zoals de bedrijfsvoering, de financiering, de haalbaarheid van de exploitatie en de betrokkenen bij de onderneming. De burgemeester heeft daarom het door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de exploitatievergunning geweigerd. De aanvraag om een DHW-vergunning behoeft volgens de burgemeester geen behandeling vanwege gebrek aan belang. 3.       De vennootschap is het niet eens met dit besluit en heeft daartegen beroep ingesteld. Heeft de burgemeester in strijd met artikel 2:4 van de Awb gehandeld door het optreden van [ambtenaar van de gemeente]? 4.       De vennootschap betoogt dat de burgemeester in strijd met artikel 2:4 van de Awb heeft gehandeld, omdat de ambtenaar van de gemeente [ambtenaar] zowel betrokken was bij het schadeveroorzakende besluit van 3 november 2017 als bij het besluit van 17 augustus 2020. Op deze manier heeft [ambtenaar] direct of indirect een rechtsoordeel gegeven over de schadeclaim die de vennootschap vanwege het onrechtmatige besluit van 3 november 2017 heeft ingediend. Volgens de vennootschap is de motivering van de burgemeester, dat er geen aanleiding is om vooringenomenheid in de stukken te lezen en dat niet is gebleken van persoonlijk belang, niet deugdelijk gemotiveerd. 4.1.    Volgens artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Volgens het tweede lid van dit artikel waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden. Met het begrip ‘persoonlijk’ is blijkens de wetgeschiedenis van dit artikel (Kamerstukken II, 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 55) gedoeld op ieder belang dat niet behoort tot de belangen die het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen. 4.2.    De Awb verzet zich er niet tegen dat de voorbereiding van het primaire besluit en de vertegenwoordiging van de burgemeester bij de commissie bezwaarschriften door dezelfde ambtenaar gebeurt. Vergelijk: uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2643. De omstandigheid dat [ambtenaar] niet alleen als behandelend ambtenaar was betrokken bij het nemen van het onrechtmatige besluit van 3 november 2017, maar ook heeft opgetreden als vertegenwoordiger van de burgemeester bij de bezwaarschriftencommissie, is daarom niet in strijd met artikel 2:4 van de Awb. Het is gebruikelijk dat degene die namens de burgemeester diens besluitvorming uitlegt en toelicht, iemand is die bekend is met de inhoud en achtergrond daarvan. Dit past bij de rol van een vertegenwoordiger van de burgemeester. Dat de vennootschap een schadeclaim heeft ingediend vanwege het onrechtmatige besluit van 3 november 2017, bij welk besluit [ambtenaar] als behandelend ambtenaar was betrokken, maakt niet dat hij een ‘persoonlijk’ belang heeft bij de afwijzing van de aanvraag. De burgemeester heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om vooringenomenheid in de stukken te lezen en dat niet is gebleken van een persoonlijk belang. Het betoog slaagt niet. Heeft de burgemeester in strijd met artikel 2:4 van de Awb gehandeld vanwege de duur van de procedure? 5.       De vennootschap voert aan dat de burgemeester vooringenomen is omdat hij alles in het werk heeft gesteld om de vergunning te kunnen weigeren, zodat geen schadevergoeding hoeft te worden betaald. Zij wijst in dit verband op de overschrijding van de beslistermijnen en stelt dat de burgemeester deze overschrijdingen bagatelliseert. Zo heeft de burgemeester nagelaten de termijnoverschrijdingen in het bestreden besluit te vermelden. Het tijdsverloop bedraagt sinds de aanvraag van 2 augustus 2017 tot het besluit op bezwaar van 17 augustus 2020 ruim drie jaren. Het niet kunnen houden van een fysieke hoorzitting vanwege COVID kan de vertraging, anders dan de burgemeester stelt, niet verklaren. 5.1.    Hoewel de Afdeling het begrijpelijk acht dat de lange duur van de procedure frustrerend is voor de vennootschap, bieden de overschrijdingen van de beslistermijnen door de burgemeester geen grond voor het oordeel dat de burgemeester daarom in strijd met artikel 2:4 van de Awb heeft gehandeld. Datzelfde geldt voor de al dan niet geldige redenen die de burgemeester in het bestreden besluit noemt voor de late besluitvorming en voor het niet vermelden in dat besluit van de termijnoverschrijdingen. Voor zover de vennootschap klaagt dat het lang heeft geduurd voordat een nieuw besluit was genomen na de uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2019, kon zij beroep instellen vanwege het niet tijdig nemen van een besluit. Dat heeft zij ook gedaan. Het betoog slaagt niet. Heeft de burgemeester in strijd met artikel 2:4 van de Awb gehandeld door  stukken bij de beoordeling te betrekken die na het besluit van 3 november 2017 zijn verkregen? 6.       De vennootschap betoogt dat de burgemeester bij de beoordeling van de aanvraag om een exploitatievergunning ten onrechte niet is uitgegaan van de informatie en stukken die op het moment van het primaire besluit van 3 november 2017 bekend waren. Door ook nadien verkregen informatie en stukken bij de beoordeling te betrekken wordt volgens de vennootschap het vermoeden gevoed dat de burgemeester alles in het werk heeft gesteld om de exploitatievergunning vanwege de schadeclaim te kunnen weigeren. 6.1.    Na de uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2019 moest de burgemeester beoordelen of aan de vennootschap een vergunning zou zijn verleend als op 3 november 2017 inhoudelijk op de aanvraag zou zijn beslist.

10.     De vennootschap betoogt dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat haar wijze van bedrijfsvoering zou hebben geleid tot een nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of veiligheid. Zij stelt dat de onderneming van 2015 tot 2017 was geopend en dat er geen enkele klacht is geweest. De burgemeester heeft bij zijn oordeel ten onrechte de gegevens die bij eerdere aanvragen zijn verstrekt betrokken. Deze aanvragen liggen hier niet ter beoordeling voor. Ook heeft de burgemeester ten onrechte de inspectierapporten van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de NVWA) van belang geacht, omdat de hierin vermelde gegevens niet in relatie kunnen worden gebracht met het woon- en leefklimaat. De NVWA heeft bovendien geen aanleiding gezien om sancties op te leggen. De vennootschap betwist de stelling van de burgemeester dat zulke overtredingen volgens een vaste beleids- of gedragslijn bij de beoordeling van een aanvraag om een exploitatievergunning worden betrokken. Voor zover de burgemeester stelt dat het terras na de sluiting van de onderneming niet goed zou zijn opgeruimd, kan dat volgens de vennootschap niet tot de conclusie leiden dat sprake is van ernstige nadelige gevolgen. Verder heeft de burgemeester het faillissement van [bedrijf] ten onrechte van belang geacht. De burgemeester stelt ten onrechte zonder enig bewijs dat het de vennootschap is aan te rekenen dat zij haar medewerking zou hebben verleend aan vermoedelijk ‘paulianeus’ handelen. Het faillissement is afgewikkeld en uit het onderzoek van de curator is niets gebleken. Verder stelt de burgemeester volgens de vennootschap ten onrechte dat de betrokkenheid van [gemachtigde B] bij de onderneming onduidelijk is. De  burgemeester suggereert ten onrechte dat sprake zou zijn van schijnbeheer. In dit verband merkt de vennootschap op dat er geen onderzoek in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) is gedaan. Heeft de bedrijfsvoering geleid tot een nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of veiligheid? 10.1.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 24 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:625, heeft de burgemeester bij de beslissing om een exploitatievergunning al dan niet te verlenen beleidsruimte. Uit artikel 3:11, derde lid, onder d, van de APV volgt dat de burgemeester bij de uitoefening van zijn bevoegdheid onder meer rekening houdt met de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of leidinggevende. Bij de invulling van dit criterium komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. 10.2.  Het in artikel 3:11, derde lid, onder d, van de APV opgenomen criterium strekt er volgens de tekst van het tweede lid van artikel 3:11 van de APV toe het belang van het woon- en leefklimaat in de omgeving van een horecabedrijf, de openbare orde en de veiligheid te waarborgen. In de toelichting op artikel 3.11 van de APV staat: "Het derde lid geeft meer concreet inhoud aan de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid. Hierin wordt de model-APV grotendeels gevolgd. Toegevoegd zijn de criteria ‘de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de exploitant en de leidinggevende’. Een vergunning moet geweigerd kunnen worden aan een exploitant van wie is gebleken dat hij eerder of elders op dit punt een slechte staat van dienst heeft. Te denken valt bijvoorbeeld aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, dan wel aan nalatigheid bij het treffen van voorzorgsmaatregelen in de bedrijfsvoering. Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een leidinggevende wordt opgevoerd die zich aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt." 10.3.  De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat de vennootschap de onderneming op een wijze exploiteert dat nadelige gevolgen voor het woon- en leefklimaat en de openbare orde en veiligheid kunnen ontstaan, omdat de vennootschap onvoldoende inzicht in haar onderneming heeft en zich niet bewust is van haar verantwoordelijkheid voor, en het belang bij, een transparante bedrijfsvoering. De vennootschap heeft volgens de burgemeester geen duidelijkheid verschaft over essentiële aspecten van de onderneming, zoals de bedrijfsvoering, de financiering, de haalbaarheid van de exploitatie en de betrokkenen bij de onderneming. De burgemeester heeft daartoe van belang geacht dat eerdere aanvragen om een exploitatievergunning en DHW-vergunning buiten behandeling zijn gesteld vanwege het ontbreken van stukken, dat de hierbij vermelde gegevens afwijken van de bij de onderhavige aanvraag vermelde gegevens, dat de aanvraag eerst is ingediend na controles van toezichthouders, dat de onderneming voor die tijd zonder vergunningen werd geëxploiteerd en dat een aantal bij de aanvraag vermelde gegevens onvolledig en onjuist zijn. Verder heeft de burgemeester gewezen op de hoogte en wijze van betaling van de door de vennootschap verschuldigde huur. Ook heeft de burgemeester van belang geacht dat de vorige exploitant van [bedrijf] heeft verklaard dat de exploitatie vanaf het begin moeilijk was in verband met tegenvallende klandizie. 10.4.  De Afdeling overweegt dat deze feiten en omstandigheden betrekking hebben op de wijze waarop hij door de vennootschap is geïnformeerd en de bedrijfsvoering door de vennootschap en verder blijk geven van een negatief beeld dat de burgemeester heeft van het inzicht van de vennootschap in haar onderneming. De burgemeester heeft echter niet gemotiveerd waarom deze feiten en omstandigheden tot de vrees leiden dat het woon- en leefklimaat, de openbare orde en/of de veiligheid in de omgeving van het horecabedrijf door de aanwezigheid van de vennootschap als exploitant van dat bedrijf nadelig zal worden beïnvloed, zoals bedoeld in artikel 3.11, tweede lid, van de APV. Dat geldt ook voor de door de burgemeester genoemde overtredingen die de NVWA heeft geconstateerd. Het gaat om overtreding onder andere van hygiënevoorschriften, waarvoor door de NVWA geen sancties aan de vennootschap zijn opgelegd. De burgemeester heeft verder zijn stelling dat zulke overtredingen volgens een vaste beleids- of gedragslijn bij de beoordeling van een aanvraag om een exploitatievergunning worden betrokken, niet onderbouwd. Voor zover de burgemeester van belang heeft geacht dat het terras na sluiting van de zaak niet voldoende was opgeruimd, overweegt de Afdeling dat dit onvoldoende is voor het aannemen van zo’n nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat of de openbare orde of veiligheid dat de exploitatievergunning moet worden geweigerd. 10.5.  De burgemeester heeft bij zijn oordeel verder van belang geacht dat de rol van de heer [gemachtigde B] onduidelijk was. De heer [gemachtigde B] was enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf]. Die onderneming exploiteerde vroeger [café]. De burgemeester acht aannemelijk dat de bestuurder van de vennootschap, [gemachtigde A], op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de onderneming van de heer [gemachtigde B], omdat zij zijn partner is. Gelet op de met de gefailleerde onderneming van de heer [gemachtigde B] gesloten koopovereenkomst ter zake van de handelsvoorraden van [café] heeft de vennootschap volgens de burgemeester medewerking verleend aan vermoedelijk ‘paulianeus’ handelen. 10.6.  De Afdeling overweegt dat de burgemeester niet heeft gemotiveerd waarom het gestelde vermoeden van ‘paulianeus’ handelen tot de conclusie kan leiden dat de vennootschap [café] zodanig exploiteert dat nadelige gevolgen voor de openbare orde en veiligheid kunnen ontstaan. In dit verband wijst de Afdeling erop dat uit de faillissementsverslagen niet blijkt van ‘paulianeus’ handelen.

13.     Het beroep is gegrond. Het besluit van 17 augustus 2020 zal vanwege strijd met de 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd. De burgemeester moet binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Gelet ook op de specifieke opdracht in de uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3629, moet de burgemeester alleen opnieuw beoordelen of aan de vennootschap een exploitatievergunning en een DHW-vergunning zou zijn verleend, als het onrechtmatige besluit van 3 november 2017 niet zou zijn genomen. Het verzoek om vergoeding van schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn wordt afgewezen. 14.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. 15.     De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het beroep gegrond; II.       vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 17 augustus 2020, kenmerk JB.20.002503.001; III.      draagt de burgemeester van Amsterdam op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van wat daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken; IV.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld; V.       wijst het verzoek om schadevergoeding af; VI.      veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII.     gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 354,00 vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2021 317-978   BIJLAGE   Algemene Plaatselijke Verordening 2008 Artikel 3.8 Exploitatie van een horecabedrijf 1.Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. […]. Artikel 3.10 Eisen aan de exploitant en de leidinggevende van een alcoholvrij bedrijf 1.De exploitant en de leidinggevende staan niet onder curatele of bewind. 2.De leidinggevende heeft de leeftijd van eenentwintig jaar bereikt. Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden 1. De burgemeester weigert de vergunning als de exploitant of de leidinggevende van een alcoholvrij bedrijf niet voldoet aan de in artikel 3.10 gestelde eisen. 2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- van leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. 3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met: a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen; b. de aard van het horecabedrijf; c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat; d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en e. het levensgedrag van de exploitant of de leidinggevende.