ECLI:NL:RVS:2021:1911

202006078/1/R1. Datum uitspraak: 25 augustus 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.       het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, 2.       [appellanten sub 2], wonend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, appellanten, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord­-Holland van 30 september 2020 in zaak nrs. 20/3214 en 20/3215 in het geding tussen: [appellanten sub 2] en het college.

Bij besluit van 18 november 2019 heeft het college [appellanten sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast de objecten die geplaatst zijn vóór de voorgevelrooilijn op het perceel aan het [locatie A] te Hoofddorp, te verwijderen en verwijderd te houden of te verlagen naar een maximale hoogte van 1 m. Bij besluiten van 29 november 2019 en 26 juni 2020 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd. Bij besluit van 19 mei 2020 heeft het college het door [appellanten sub 2] tegen het besluit van 18 november 2019 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de last onder dwangsom in stand gelaten. Bij uitspraak van 30 september 2020 heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, het door [appellanten sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 mei 2020 vernietigd en het besluit van 18 november 2019 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Het college heeft een zienswijze naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2021, waar [appellanten sub 2], bijgestaan door mr. W.J.P. Raaijmakers, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.M.E. Bakkum, zijn verschenen.

Inleiding 1.       [appellanten sub 2] zijn de eigenaren van de woning aan [locatie A] in Hoofddorp. Naar aanleiding van een melding over objecten in de voortuin heeft een toezichthouder van de gemeente een controle uitgevoerd bij het perceel. De bevindingen van die inspectie zijn neergelegd in het rapport van 3 juni 2019. Door de toezichthouder is geconstateerd dat in de voortuin negen grijs/zwarte objecten zijn geplaatst. Zes van deze objecten staan voor de voorgevelrooilijn en drie daarvan staan daarachter. De last heeft betrekking op de voor de voorgevelrooilijn geplaatste objecten. 2.       Het college heeft bij besluit van 18 november 2019 [appellanten sub 2] gelast om de objecten die geplaatst zijn voor de voorgevelrooilijn te verwijderen en verwijderd te houden of te verlagen naar een maximale hoogte van 1 m. Het college heeft aan de last ten grondslag gelegd dat deze objecten in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) zonder omgevingsvergunning zijn gebouwd en in stand worden gelaten. Verder is aan de last ten grondslag gelegd dat de objecten vanwege de hoogte in strijd zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Hoofddorp Nassaupark", zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor het afwijken van het bestemmingsplan is verleend. Aangevallen uitspraak 3.       De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de objecten voor de voorgevelrooilijn aangemerkt moeten worden als bouwwerken in de zin van artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wabo. De voorzieningenrechter heeft vervolgens geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van een erfafscheiding, onder meer omdat de objecten niet als fysieke barrière zijn aangebracht met de bedoeling het erf aan de buitengrens daarvan feitelijk af te bakenen en af te scheiden van de omgeving en de toegang tot het erf daar feitelijk onmogelijk te maken. De hoogte van overige bouwwerken, geen gebouw zijnde, mag op grond van de planregels niet meer zijn dan 3 m. Volgens de voorzieningenrechter zijn de objecten met een hoogte van 170 cm niet in strijd met het bestemmingsplan. Op grond hiervan is volgens de voorzieningenrechter geen sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid en onder c, van de Wabo. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ook geen sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wabo, omdat de objecten te kwalificeren zijn als tuinmeubilair en op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 10, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) vergunningvrij gebouwd kunnen worden. Volgens de voorzieningenrechter is geen sprake van een overtreding en is het college niet bevoegd handhavend op te treden. Het hoger beroep van het college 4.       Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het college niet bevoegd is over te gaan tot handhavend optreden ten aanzien van de objecten voor de voorgevelrooilijn, omdat deze objecten geen erfafscheiding vormen. Volgens het college zijn de objecten, gelet op de situering langs de erfgrens en het optisch geheel die de objecten samen vormen, geplaatst om het erf af te scheiden en vormen zij een erfafscheiding. Omdat de objecten hoger zijn dan de in het bestemmingsplan maximaal toegestane hoogte van 1 m voor erf- en terreinafscheidingen, is in dit geval sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid en onder c, van de Wabo. Het college betoogt verder dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de objecten op grond van artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wabo, in samenhang bezien met artikel 2, aanhef en onderdeel 10, van bijlage II van het Bor, omgevingsvergunningvrij gebouwd kunnen worden. Volgens het college zijn, in tegenstelling tot wat de voorzieningenrechter heeft overwogen, de objecten niet aan te merken als tuinmeubilair in de zin van artikel 2, aanhef en onderdeel 10, van bijlage II van het Bor. Volgens het college zijn de objecten op grond van artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wabo omgevingsvergunningplichtig. Het incidenteel hoger beroep 5.       [appellanten sub 2] hebben onder de voorwaarde dat het college om gegronde redenen hoger beroep heeft ingesteld incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat hierna zal blijken dat dat het geval is en het incidenteel hoger beroep mede betrekking heeft op de vraag of de objecten een bouwwerk zijn dat vergunningvrij mag worden opgericht, zal de Afdeling het incidenteel hoger beroep in zoverre betrekken bij het hoger beroep van het college. [appellanten sub 2] betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de objecten in de voortuin zijn aan te merken als bouwwerken. Daartoe voeren zij aan dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, in dit geval geen sprake is van een constructie. Volgens [appellanten sub 2] staan de objecten op zichzelf en vormen deze geen bouwkundige constructie. Volgens hen vertegenwoordigt ieder object een eigen kunstzinnige waarde en is er geen sprake van een onderlinge samenhang. Het wettelijk kader 6.       Op het perceel rust de bestemming "Woongebied - 1". Artikel 11.2.2, aanhef en onder a en b. van de planregels luidt: "Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, gelden de volgende bepalingen: a. de hoogte van erf- en terreinafscheidingen mag niet meer zijn dan 1 meter; b. de hoogte van overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, mag niet meer zijn dan 3 meter; […]". Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo luidt: "1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, […] c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, […], […]." Artikel 2.3, tweede lid, van het Bor luidt: "1. […]; 2. In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de wet is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II." Artikel 2, aanhef en onderdeel 12, van bijlage II van het Bor, luidt: "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: 1. t/m 11 […] 12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1 m, of b. niet hoger dan 2 m, en 1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2°. achter de voorgevelrooilijn, en 3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn." Artikel 2, aanhef en onderdeel 10 van bijlage II van het Bor luidt: "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: 1. t/m 9 […]; 10. tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m; […]." Bouwwerk? 7.       Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bepaalt dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. 7.1.    Het begrip bouwwerk is in de Wabo niet omschreven. De Wabo beoogt gelet op de geschiedenis van totstandkoming (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 91 en 92) bij het begrip "bouwwerk" aan te sluiten zoals dat onder de Woningwet werd aangeduid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3132), kan voor de uitleg van het begrip bouwwerk ook bij toepassing van de Wabo aansluiting worden gezocht bij de modelbouwverordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat.

12.     Het hoger beroep van het college is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] is ongegrond. Omdat het hoger beroep van het college gegrond is, moet de aangevallen uitspraak vernietigd worden, behoudens voor zover die strekt tot afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 19 mei 2020 ongegrond verklaren. 13.     De vernietiging van de aangevallen uitspraak en de ongegrondverklaring van het beroep heeft tot gevolg dat de last onder dwangsom, zoals weergegeven in het besluit van 18 november 2019 en in stand gelaten in het besluit van 19 mei 2020, herleeft. Ter voorkoming van een onredelijk snelle verbeurte van de dwangsom zal de Afdeling daarom met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat de besluiten met terugwerkende kracht worden geschorst tot drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak. Het voorgaande betekent dat [appellanten sub 2] een dwangsom van € 5.000,00 verbeuren indien zij niet uiterlijk drie maanden na de dag van verzending van de uitspraak aan de aan hen opgelegde last hebben voldaan. 14.     Het voorgaande betekent ook dat de veroordeling van het college in de proceskosten in beroep vervalt en dat het college alsnog het griffierecht dat [appellanten sub 2] voor het beroep hebben betaald, niet hoeft te vergoeden. 15.     De proceskosten in hoger beroep hoeven niet te worden vergoed.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State I.        verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer gegrond; II.       verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] ongegrond; III.      vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord­-Holland van 30 september 2020, in zaak nrs. 20/3214 en 20/3215, behoudens voor zover die strekt tot afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening; IV.      verklaart het beroep van [appellanten sub 2] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer van 19 mei 2020, ongegrond; V.       bepaalt dat de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer van 18 november 2019, kenmerk 3118939 en 19 mei 2020, kenmerk 3413675, met terugwerkende kracht worden geschorst tot drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. F.D. van Heijningen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, griffier. Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2021 91-966

Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". 7.2.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de voorzieningenrechter de objecten op het perceel terecht aangemerkt als bouwwerken. Daartoe heeft de voorzieningenrechter terecht in aanmerking genomen dat de objecten zijn geproduceerd in de desbetreffende vorm en met machines in de grond zijn geplaatst. Welk type materiaal het betreft, doet voor de kwalificatie als bouwwerk niet ter zake. Op de zitting bij de Afdeling hebben [appellanten sub 2] toegelicht dat de objecten 1,30 m in de grond steken en in totaal een hoogte van 3 m hebben. De objecten vinden, zoals ook blijkt uit de overgelegde foto’s en de beschrijving in het rapport van 3 juni 2019, steun in de grond. De Afdeling is gelet hierop van oordeel dat de objecten aangemerkt kunnen worden als constructie van enige omvang met een plaatsgebonden karakter en dus als bouwwerk. De door [appellanten sub 2] gestelde omstandigheid dat de objecten bedoeld zijn als kunstuiting, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dat er niet aan afdoet dat de objecten voldoen aan de beschrijving van het begrip bouwwerk. Het betoog van [appellanten sub 2] faalt. Erfafscheiding? 8.       De Afdeling stelt vast dat de objecten ongeveer 60 cm van de erfgrens staan. Elk object steekt 130 cm in de grond, heeft een hoogte van 170 cm boven de grond en een breedte van 120 cm en is ongeveer 10 cm dik. De ruimte tussen de objecten is ongeveer 55 cm. De totale lengte van de vier objecten aan de plantsoenzijde, inclusief de tussenruimte, is ongeveer 645 cm. Tussen de erfgrens aan de plantsoenzijde en de objecten hebben [appellanten sub 2] een beukenhaag aangebracht. 8.1.    De voorzieningenrechter heeft voor het oordeel dat geen sprake is van een erfafscheiding van belang geacht dat de objecten niet precies op de erfgrens zijn geplaatst, maar op een afstand van 60 cm en aan de plantsoenzijde niet de gehele erfgrens markeren. Verder vormt volgens de voorzieningenrechter de haag een barrière om de buitengrens feitelijk af te bakenen en af te scheiden van de omgeving en de toegang tot het erf feitelijk onmogelijk te maken, of in ieder geval te bemoeilijken. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bij het oordeel betrokken dat de objecten geen aaneengesloten barrière vormen, aangezien er ruimte bestaat tussen de objecten. De Afdeling is anders dan de voorzieningenrechter van oordeel dat de objecten in hun samenhang een erfafscheiding vormen. De objecten hebben, gelet op de omvang, lengte en breedte en de situering langs de erfgrens aan de voorzijde van de woning, de functie het erf af te scheiden. Die uitstraling van de objecten als geheel wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat de objecten niet precies op de erfgrens, maar op een afstand van ongeveer 60 cm daarvan zijn geplaatst. Een erfafscheiding hoeft niet precies op de erfgrens te zijn gelegen (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 13 april 2006, ECLI:NL:RVS:2016:990, en 12 augustus 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ5063). Daarnaast blijkt uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van 12 augustus 2009 dat het mogelijk is om meerdere erfafscheidingen op een erf te realiseren. Ook de omstandigheid dat er zich een beukenhaag bevindt tussen erfgrens en objecten, staat er niet aan in de weg dat deze objecten door hun samenhang en situering een erfafscheiding vormen. Niet in geding is dat de beukenhaag de objecten niet aan het zicht vanaf de openbare weg onttrekt. Ook het feit dat de objecten met tussenruimten aan de plantsoenzijde niet de gehele grens markeren en afbakenen, is niet doorslaggevend. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1058 heeft overwogen, kan ook sprake zijn van een erfafscheiding indien deze niet aaneengesloten is. Dat volgens [appellanten sub 2] de objecten niet zijn geplaatst om het erf af te scheiden maar dienen als kunst, maakt het voorgaande niet anders. De Afdeling overweegt dat nu vaststaat dat sprake is van een erfafscheiding, de objecten op grond van artikel 2 van bijlage II van het Bor reeds daarom niet zijn aan te merken als tuinmeubilair. 8.2.    Uit het voorgaande blijkt dat de objecten in hun onderlinge samenhang een erfafscheiding vormen. De erfafscheiding is met een hoogte van 1,70 m hoger dan de op grond van de planregels maximaal toegestane hoogte van 1 m. Daarnaast zijn de objecten niet uitgezonderd van de omgevingsvergunningplicht, omdat zij niet worden aangemerkt als tuinmeubilair. Er is daarom sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo. De voorzieningenrechter heeft dit niet onderkend. Gelet op het voorgaande is voor de objecten een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo vereist. Het staat vast dat die niet is verleend. Het college is daarom bevoegd om handhavend tegen de objecten op te treden. Het betoog van het college slaagt. Niet door de voorzieningenrechter besproken beroepsgronden 9.       De voorzieningenrechter is niet toegekomen aan de beoordeling van de beroepsgronden die gaan over onevenredige handhaving en strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Afdeling zal de gronden, doende wat de rechtbank zou moeten doen, hieronder inhoudelijk bespreken. 10.     [appellanten sub 2] betogen dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is, omdat het verwijderen of verlagen van de objecten grote financiële gevolgen zal hebben voor hen en dit zorgt voor aantasting van hun woongenot. 10.1.  Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 10.2.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:819) biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoorde af te zien. Dat het verlagen of verwijderen van de objecten voor de voorgevelrooilijn het woongenot van [appellanten sub 2] aantast, leidt niet tot een ander oordeel. Nu ook anderszins niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, heeft het college terecht geen aanleiding hoeven zien om van handhavend optreden af te zien. Het betoog faalt. 11.     [appellanten sub 2] betogen dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij wijzen op een gelijke situatie aan [locatie B] in Hoofddorp, waar volgens hen ook een te hoge erfafscheiding staat. 11.1.  Het college heeft toegelicht dat op 16 oktober 2020 een last onder dwangsom is opgelegd voor dit adres. Op 23 december 2020 heeft een toezichthouder vastgesteld dat de erfafscheiding is verwijderd. Alleen al gelet op het voorgaande faalt het betoog.