ECLI:NL:RVS:2018:4249

201800906/1/A1. Datum uitspraak: 27 december 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Noord van de gemeente Amsterdam (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam), appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2017 in zaak nr. 15/3699 in het geding tussen: [wederpartij] en het algemeen bestuur.

Bij besluit van 12 februari 2014 heeft het algemeen bestuur het verzoek van [wederpartij] om handhavend op te treden tegen het plaatsen van damwanden in een sloot ten noorden van de percelen [locatie 1]-[locatie 2] te Amsterdam, afgewezen. Bij besluit van 7 mei 2015 heeft het algemeen bestuur het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 december 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 mei 2015 vernietigd en het algemeen bestuur opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [wederpartij] met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het algemeen bestuur hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij besluit van 3 juli 2017 heeft het algemeen bestuur opnieuw, met een gewijzigde motivering, het door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. [wederpartij] heeft tegen het besluit van 3 juli 2017 beroep ingesteld. Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend. [wederpartij] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2018, waar het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. E.R. Slot, en [wederpartij], bijgestaan door mr. S. Smit, advocaat te Alkmaar, zijn verschenen.

1.    [wederpartij] is eigenaar van de kadastrale percelen gemeente Amsterdam, sectie […], nummers […]. Op het laatstgenoemde perceel woont hij, op het adres [locatie 3]. Ten noorden van de percelen van [wederpartij] ligt een sloot van ongeveer 70 m lang. Deze loopt van west naar oost, vanaf het adres [locatie 4] tot voorbij de percelen van [wederpartij]. De sloot mondt uit in het bredere water Het Twiske. Aan de overzijde van de sloot ten opzichte van de percelen van [wederpartij] ligt de projectlocatie Twiske Zuid. Dit is een braakliggend terrein dat de gemeente Amsterdam laat saneren om er nieuwbouw op te kunnen realiseren. Bij inmiddels onherroepelijk geworden besluit van 29 november 2010 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Noord een bouwvergunning verleend voor het plaatsen van damwanden om de projectlocatie heen. Het gaat om ruim 1 km aan damwanden, waaronder een damwand aan de noordzijde van de sloot (hierna: de noordelijke damwand).     [wederpartij] heeft het algemeen bestuur bij brief van 29 november 2013 verzocht handhavend op te treden tegen de noordelijke damwand omdat deze niet zou zijn geplaatst waar deze volgens de bouwvergunning zou moeten staan. Als gevolg hiervan is de sloot volgens [wederpartij] ongeveer twee meter breed, terwijl deze volgens de ter plaatse geldende bestemmingsplannen "Kadoelen-Oostzanerwerf III" en "Twiske Zuid" 4,5 meter breed zou moeten zijn. De ruimte tussen de projectlocatie en de noordelijke damwand is opgevuld met grond, waardoor de tuinen van de aldaar voorziene woningen dichter bij het perceel van [wederpartij] komen te liggen dan in de vergunde situatie. Het hoger beroep 2.    De rechtbank heeft onweersproken vastgesteld dat de noordelijke damwand is geplaatst in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Twiske Zuid" (hierna: het bestemmingsplan) en in afwijking van de daarvoor verleende bouwvergunning. Uit deskundigenonderzoek van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) is gebleken dat de noordelijke damwand in zijn geheel binnen de bestemming "Water (WA)" is geplaatst, terwijl deze volgens het bestemmingsplan op de grens tussen de bestemmingen "Groen (G)" en "Water (WA)" is voorzien. Ook is volgens de StAB de noordelijke damwand zuidelijker geplaatst dan bij het besluit van 29 november 2010 is vergund. De afwijking varieert van 70 cm aan de westelijke zijde van de sloot tot 1,5 m aan de oostelijke zijde ervan. De rechtbank heeft onweersproken overwogen dat gelet op het voorgaande het algemeen bestuur bevoegd was om handhavend op te treden tegen de noordelijke damwand. De Afdeling gaat hier voor de behandeling van het hoger beroep dan ook vanuit. De vraag die in hoger beroep nog voorligt is of het algemeen bestuur van handhavend optreden mocht afzien. 3.    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.    De rechtbank heeft overwogen dat het algemeen bestuur ten onrechte het verzoek van [wederpartij] om handhavend op te treden heeft afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat omdat het algemeen bestuur de mogelijkheid om de noordelijke damwand op de gerealiseerde locatie te legaliseren nog niet heeft onderzocht. Ook zijn er volgens de rechtbank geen omstandigheden die maken dat in dit geval handhavend optreden onevenredig bezwarend is in verhouding tot de ermee te dienen belangen. Zij heeft daartoe overwogen dat de overtreding niet van geringe aard of ernst is omdat de noordelijke damwand over de gehele lengte van de sloot in niet geringe mate in afwijking van het vergunde is geplaatst en deze ongeveer een meter buiten de planologische oever staat. Verder is volgens de rechtbank handhavend optreden niet onevenredig is vanwege de hoge kosten daarvan of vanwege de door het algemeen bestuur gestelde milieuhygiënische en hydrologische gevolgen van het verwijderen en herplaatsen van de damwanden of het risico voor de funderingen van de woningen in de omgeving ervan. De rechtbank heeft daarbij opgemerkt dat een vergunninghouder bij handhavend optreden weliswaar in beginsel niet kan worden verplicht om opnieuw en dan conform de bouwvergunning te plaatsen, maar dat in dit geval het stadsdeel Amsterdam-Noord de vergunninghouder is en dat het algemeen bestuur, dat deel uitmaakt van de bestuurscommissie Amsterdam-Noord, daarom het terugplaatsen van de noordelijke damwand in eigen hand heeft. Tot slot heeft de rechtbank meegewogen dat het verplaatsen van de noordelijke damwand naar de vergunde locatie aanzienlijke positieve gevolgen heeft voor het woongenot en de privacy van [wederpartij] omdat de tuinen van de toekomstige woningen op de projectlocatie daarmee verder van zijn woning af komen te liggen. 5.    Het betoog van het algemeen bestuur dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding niet van geringe aard of ernst is, faalt. De noordelijke damwand is over een lengte van 70 m in afwijking van de bij besluit van 29 november 2010 verleende bouwvergunning gerealiseerd. De afwijking is 70 cm tot 1,5 m. Daarnaast staat de noordelijke damwand over de gehele lengte niet op de planologische oever (de grens tussen de bestemmingen "Groen (G)" en "Water (WA)"), maar midden in de bestemming "Water (WA)". Hiermee is geen sprake van een overtreding van geringe aard en ernst. Dat de noordelijke damwand een relatief klein deel uitmaakt van de om het gehele projectgebied geplaatste damwand leidt niet tot een ander oordeel. 6.    Het algemeen bestuur betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat [wederpartij] niet heeft aangevoerd welke reële hinder hij ondervindt van de damwanden op de gerealiseerde locatie. Het algemeen bestuur merkt daarbij op dat de gronden waarop de damwand is geplaatst volgens het bestemmingsplan "Kadoelen-Oostzanerwerf III" mede bestemd zijn voor groenvoorzieningen en dat het daarmee planologisch mogelijk is dat personen vanaf de gerealiseerde locatie van de damwanden in de tuin van [wederpartij] kijken. Het is maar zeer de vraag is of dat meer hinder oplevert dan in het geval van de vergunde situatie, aldus het algemeen bestuur. 6.1.    Het algemeen bestuur stelt zich ten onrechte op het standpunt dat ter plaatse van de noordelijke damwand het bestemmingsplan het bestemmingsplan "Kadoelen-Oostzanerwerf III" geldt. Zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, volgt uit het verslag van de StAB van 15 december 2016 dat de noordelijke damwand onder het bestemmingsplan "Twiske Zuid" valt en dat deze in strijd met dit bestemmingsplan geheel is geplaatst op gronden met de bestemming "Water (WA)". Uit artikel 2.3 van de voorschriften van het bestemmingsplan "Twiske Zuid" volgt dat deze gronden niet mede zijn bestemd voor groenvoorzieningen. Dit bestemmingsplan biedt dan ook geen mogelijkheid om vanaf de locatie van de noordelijke damwand in de tuin van [wederpartij] te kijken op de wijze waarop dat nu feitelijk wel mogelijk is. 6.2.    De StAB heeft in haar verslag vermeld dat de sloot ter hoogte van de percelen van [wederpartij] nu 2,7-3,1 m breed is en dat, indien de noordelijke damwand op de vergunde locatie zou worden geplaatst, de sloot 3,8-4,2 m breed zou worden. De afstand tussen de percelen van [wederpartij] en de te realiseren tuinen op de projectlocatie zou daarmee met 70 cm tot 1,5 m vergroot worden.     [wederpartij] heeft ter zitting van de Afdeling verklaard dat door de gerealiseerde locatie van de noordelijke damwand de doorgang in de sloot voor bootverkeer erg smal is.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    bevestigt de aangevallen uitspraak; II.    verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 3 juli 2018 ongegrond; III.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.531,57 (zegge: vijftienhonderdeenendertig euro en zevenenvijftig cent), waarvan € 1503,00 (zegge: vijftienhonderddrie euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 28,57 (zegge: achtentwintig euro en zevenenvijftig cent) is toe te rekenen aan reiskosten; IV.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Dijken, griffier. w.g. Troostwijk    w.g. Van Dijken lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2018 595.

Ook heeft [wederpartij] verklaard dat de projectlocatie, waar het maaiveld bovendien hoger ligt dan op zijn percelen, nu zo dicht bij zijn perceel is komen te liggen dat vanuit de geplande tuinen onbelemmerd in zijn woning kan worden gekeken. 6.3.    Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] geen hinder ondervindt of zal gaan ondervinden als gevolg van de gerealiseerde noordelijke damwand.     Het betoogt faalt. 7.    Het betoog van het algemeen bestuur dat de rechtbank heeft miskend dat bij de belangenafweging de financiële belangen van een overtreder kunnen worden afgezet tegen de ernst van de overtreding, faalt.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:819) biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoorde af te zien. Dat het volgens het algemeen bestuur om een geringe overtreding gaat, leidt niet tot een andere oordeel, reeds gelet op hetgeen onder 5. is overwogen. 8.    Tot slot faalt ook het betoog van het algemeen bestuur dat de rechtbank te gemakkelijk voorbij is gegaan aan de milieuhygiënische gevolgen van het verwijderen van de noordelijke damwand. Uit het verslag van de StAB van 15 december 2016 blijkt dat handhaving in dit geval niet zonder meer negatieve milieuhygiënische gevolgen heeft. Er kunnen immers maatregelen worden getroffen om die gevolgen te voorkomen. Dat het treffen van dergelijke maatregelen, ook nu het stadsdeel Amsterdam-Noord de overtreder is, niet bij het besluit tot handhaving kan worden afgedwongen, maakt niet dat het algemeen bestuur reeds daarom in redelijkheid van handhaving kon afzien. 9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep tegen het besluit van 3 juli 2018 10.    Bij besluit van 3 juli 2018 heeft het college, als rechtsopvolger van het algemeen bestuur, gevolg gegeven aan de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2017 en opnieuw beslist op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar. Dit besluit is, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, ook onderwerp van dit geding. 11.    Het college heeft bij het besluit van 3 juli 2018 het bezwaar van [wederpartij] tegen het afwijzen van zijn verzoek om handhaving opnieuw ongegrond verklaard. Daaraan heeft het college ten grondslag gelegd dat de gemeente Amsterdam op 26 februari 2018 een aanvraag om een omgevingsvergunning heeft ingediend voor het legaliseren van de noordelijke damwand op de locatie waar deze nu is geplaatst en dat het college voornemens is deze aanvraag in te willigen. Het bouwplan voldoet aan het Bouwbesluit 2012, de Bouwverordening Amsterdam 2013, en de redelijke eisen van welstand en past ook in het vanaf 24 mei 2018 ter inzage gelegde ontwerpbestemmingsplan "Twiske Zuid II" (hierna: het ontwerpbestemmingsplan). Aldus is er concreet zicht op legalisering, aldus het college. 12.    Het betoog van [wederpartij] dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat concreet zicht op legalisering bestaat, faalt. 12.1.    Om een concreet zicht op legalisering in verband met de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan aan te kunnen nemen, is ten minste vereist dat een ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het bouwen, waar het handhavingsverzoek op ziet, past. In dat geval bestaat echter evenmin concreet zicht op legalisering, indien op voorhand duidelijk is dat het ontwerp van het plan of het vastgestelde plan geen rechtskracht zal verkrijgen (uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9061). 12.2.    Voor de beantwoording van de vraag of concreet zicht bestaat op legalisering is het moment van de beslissing op bezwaar beslissend. Het ontwerpbestemmingsplan is op 24 mei 2018, en dus vóór het besluit van 3 juli 2018, ter inzage gelegd. [wederpartij] bestrijdt niet dat de noordelijke damwand past in het ontwerpbestemmingsplan. Er is geen aanleiding om op voorhand aan te nemen dat het ontwerpbestemmingsplan geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat volgens [wederpartij] over het ontwerpbestemmingsplan verschillende zienswijzen zijn ingediend is daartoe op zichzelf onvoldoende. 13.    [wederpartij] betoogt dat het college in het besluit van 3 juli 2018, door het verzoek om handhaving af te wijzen omdat zicht op legalisering bestaat, niet op zijn bezwaar heeft beslist met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2017. Bovendien is hij ten onrechte niet opnieuw in de gelegenheid gesteld te worden gehoord en daarmee zijn belangen naar voren te brengen. 13.1.    Er is geen grond voor het oordeel dat het besluit van 3 juli 2018 niet is genomen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2017 omdat het verzoek om handhaving is afgewezen op grond van het bestaan van concreet zicht op legalisering. De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of het algemeen bestuur mocht afzien van handhavend optreden overwogen dat het bestaan van concreet zicht op legalisering daarvoor geen grondslag kon bieden omdat ten tijde van het onderzoek door de rechtbank de mogelijkheid van legalisering niet was onderzocht. De rechtbank heeft, nadat zij vervolgens heeft overwogen dat niet is gebleken van omstandigheden die handhavend optreden onevenredig bezwarend maken, het algemeen bestuur opdracht gegeven opnieuw op het bezwaar van [wederpartij] te beslissen. Zij heeft daarbij de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat ter beantwoording van het college gelaten en niet overwogen dat het college het verzoek om handhaving zou moeten inwilligen. In zoverre faalt het betoog. 13.2.    Voorafgaand aan het besluit van 7 mei 2015 is [wederpartij] op 25 november 2014 op een hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie gehoord. In artikel 7:2, eerste lid, van de Awb is geen algemene verplichting opgenomen tot het opnieuw horen bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar, ter voldoening aan een rechterlijke uitspraak, waarbij het eerdere besluit op bezwaar is vernietigd. Dit neemt niet weg dat het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk kan zijn om een belanghebbende vóór het nemen van een nieuw besluit op bezwaar opnieuw te horen Van een dergelijke omstandigheid is dit geval sprake. Eerst op 26 januari 2018 is een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het legaliseren van de noordelijke damwand ingediend, die het college voornemens was in te willigen. Deze nieuwe omstandigheden waren van aanmerkelijk belang voor het nieuwe besluit op bezwaar van 3 juli 2018. Naar aanleiding daarvan heeft het college immers voor het eerst het standpunt heeft ingenomen dat concreet zicht op legalisering bestaat. Het college had [wederpartij] in dit geval opnieuw in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord. Dat heeft het college niet gedaan.     Dit gebrek kan evenwel met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. [wederpartij] heeft ter zitting van de Afdeling zijn standpunten over de afwijzing van zijn verzoek om handhaving vanwege het bestaan van concreet zicht op legalisering naar voren kunnen brengen.