ECLI:NL:RVS:2021:1112

202000680/1/A3. Datum uitspraak: 26 mei 2021 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.       de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2.       [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 30 december 2019 in zaak nr. 18/5654 in het geding tussen: [appellante sub 2] en de staatssecretaris.

Bij besluit van 4 juli 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante sub 2] vanwege een arbeidsongeval een bestuurlijke boete opgelegd van € 72.000. Bij besluit van 19 november 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 4 juli 2017 herroepen en de boete vastgesteld op € 36.000. Bij uitspraak van 30 december 2019 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 november 2018 vernietigd, de boete vastgesteld op € 25.200 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dat besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante sub 2] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 november 2020, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.D. Brouwer-Wozniak, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, en [manager], zijn verschenen.

Inleiding 1.       Op 27 juli 2016 heeft een medewerkster van [appellante sub 2] in het distributiecentrum in Geldermalsen na een ongeval een hersenschudding opgelopen. Zij is voor behandeling in het ziekenhuis opgenomen. Het ongeval gebeurde toen een chauffeur met een reachtruck een pallet uit het hoogste niveau van een stelling haalde. Een deel van de pallet zakte naar beneden, waardoor spullen van de pallet vielen, op het hoofd van de medewerkster. De pallet kon zakken doordat diepteliggers, die zijn bedoeld om te voorkomen dat pallets verschuiven, waren verschoven. Besluitvorming 2.       Omdat [appellante sub 2] volgens de minister het gevaar te worden geraakt door voorwerpen niet zoveel mogelijk heeft beperkt, heeft zij volgens hem artikel 7.4, derde en vierde lid, in samenhang gelezen met artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) overtreden. De minister heeft daarvoor een boete opgelegd. [appellante sub 2] heeft volgens hem niet voldaan aan één of meer van de matigingsgronden als genoemd in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel). In het besluit van 4 juli 2017 ging de minister ervan uit dat er sprake was van recidive. In bezwaar bleek echter dat daarvan geen sprake was. De staatssecretaris, als rechtsopvolger van de minister, heeft de boete in het besluit van 19 november 2018 om die reden lager vastgesteld. Regelgeving 3.       De toepasselijke wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. Aangevallen uitspraak 4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante sub 2] weliswaar het Arbobesluit heeft overtreden, maar aannemelijk heeft gemaakt dat ze het gevaar om te worden geraakt door voorwerpen al had onderkend en ook actief op zoek was naar een permanente oplossing. Hoewel ze nog geen veilige werkwijze had ontwikkeld, rechtvaardigen de door haar getroffen inspanningen een matiging van de boete met 20%. Daarnaast dient in overeenstemming met de op 23 juli 2019 gewijzigde Beleidsregel de ernstfactor in verband met de beperkte ernst van het letsel te worden bijgesteld van 4 naar 3,5, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de boete daarom vastgesteld op € 25.200,-. Hoger beroepen [appellante sub 2] 5.       [appellante sub 2] betwist niet dat een overtreding van het Arbobesluit heeft plaatsgevonden, maar betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat haar geen verwijt valt te maken. Ze heeft zich voorafgaand aan de overtreding maximaal ingespannen om het ongeval te voorkomen en veilig werken in de distributiecentra te optimaliseren. Zo staat bijvoorbeeld in de brochure ‘Veilig werken met de heftruck in de distributiecentra van [appellante sub 2]’ van oktober 2015 dat heftruckchauffeurs op moeten letten dat een pallet recht in de stelling staat en of er diepteliggers liggen. Als dat niet het geval is, of als om een andere reden sprake is van een onveilige situatie, moeten zij dat melden. Daarmee bestaat een sluitend systeem om vallende lading als gevolg van werkzaamheden met de heftruck te voorkomen, aldus [appellante sub 2]. In de ‘Veiligheidsregels distributiecentra’ van oktober 2006 zijn voorschriften ten aanzien van gebruik van stellingen opgenomen, ook specifiek over het plaatsen van pallets in stellingen. Alle medewerkers zijn verplicht zich te houden aan veiligheidsinstructies. De stellingen en heftrucks worden met regelmaat gekeurd. Teamleiders houden toezicht door het regelmatig lopen van rondes over de werkvloer en de vloerteamleider doet dit gedurende de hele dienst. Daarnaast worden specifieke Arbo rondes uitgevoerd, waarin een extra controle wordt uitgevoerd, waarbij ook naar de stellingen wordt gekeken. Tot slot zijn er straf- en correctiemaatregelen als medewerkers zich niet aan de veiligheidsvoorschriften houden en wordt ingezet op het veiligheidsbewustzijn van heftruckchauffeurs door middel van het project ‘Heftruckhelden’. [appellante sub 2] betoogt dat ze met het hiervoor genoemde maatregelen heeft voldaan aan de vier matigingsgronden genoemd in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. Ook heeft [appellante sub 2] na het ongeval maatregelen getroffen. In 2017 heeft ze zogenaamde H-frames geïnstalleerd in alle stellingen. Het H-frame is een verbeterde diepteligger die ervoor zorgt dat pallets niet meer kunnen verschuiven. Ook heeft ze een landelijke veiligheidscommissie opgericht en trainingen en instructies op het gebied van veiligheid geïnventariseerd en vernieuwd. Daarmee is het veiligheidsbewustzijn van werknemers vergroot. Uit literatuur volgt dat zulke algemenere maatregelen een positief effect hebben op de veiligheidscultuur. Sinds het ongeval in 2016 hebben dergelijke ongevallen zich niet meer voorgedaan. Deze maatregelen hebben dus effect en zijn reden om de boete te matigen. De staatssecretaris moet bovendien, in het kader van het evenredigheidsbeginsel, onderscheid maken tussen werkgevers die zich aantoonbaar maximaal inspannen voor veilig en gezond werken, zoals [appellante sub 2], en werkgevers die dat niet doen. De arboboetes zijn in 2013 verhoogd, omdat de wetgever wilde dat werkgevers zwaarder beboet werden omdat ze financieel voordeel zouden kunnen behalen door te besparen op kosten van veiligheid. [appellante sub 2] heeft geen enkel financieel voordeel behaald en dus niet de doelstellingen van de arboregelgeving doorkruist. Al deze maatregelen en inspanningen in samenhang bezien zouden reden moeten zijn om de boete te matigen. Ten slotte is in het nieuwe beleid, dat de staatssecretaris per 13 oktober 2020 in de Beleidsregel heeft opgenomen, in artikel 1, twaalfde lid, dat inspanningen achteraf kunnen leiden tot een matiging van 12,5%. De hoogte van dit percentage is onredelijk, aldus [appellante sub 2]. De staatssecretaris 5.1.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd omdat [appellante sub 2] de risico’s van de werkzaamheden had geïnventariseerd. De matigingsgronden in de Beleidsregel zijn gebaseerd op artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Als de risico’s van de werkzaamheden zijn geïnventariseerd én een veilige werkwijze is ontwikkeld, is voldaan aan de matigingsgrond onder artikel 1, elfde lid, onder a, van de Beleidsregel. Als niet volledig is voldaan aan een matigingsgrond, bestaat geen grond om vanwege het gedeeltelijk daaraan voldoen te matigen op grond van artikel 5:46 van de Awb. Omdat [appellante sub 2] geen veilige werkwijze had ontwikkeld, bestond in dit geval geen reden om te matigen, aldus de staatssecretaris.

Verwijtbaarheid en matigingsgronden 6.       In beginsel mag bij bewezenverklaring van de gedraging waarvoor de boete is opgelegd van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreding niet opzettelijk is begaan. Aan dit uitgangspunt is invulling gegeven in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel. In deze bepaling zijn vier inspanningen beschreven die elk kunnen leiden tot matiging van de boete met 25%. De vraag of [appellante sub 2] een verwijt te maken valt, hangt dus samen met de vraag of [appellante sub 2] aan de vier matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel heeft voldaan. 6.1.    De staatssecretaris mocht zich op het standpunt stellen dat [appellante sub 2] op het moment van het ongeval nog geen veilige werkwijze had ontwikkeld. Voor een veilige werkwijze was nodig dat de diepteliggers vastgezet werden, maar op welke wijze dat moest gebeuren, was [appellante sub 2] nog aan het onderzoeken. De tijdelijke werkwijze van [appellante sub 2] hield in dat per geconstateerd geval van een scheefstaande diepteligger of pallet een oplossing werd bedacht om het gevaar van verschuiving te voorkomen. Deze werkwijze was afhankelijk van waarnemingen van de medewerkers, terwijl uit verklaringen van de reachtruckchauffeur en een leidinggevende is gebleken dat niet altijd vanaf de grond is waar te nemen hoe de diepteliggers liggen, met name bij de hoge stellingen. Omdat de werkwijze die toegepast werd afhankelijk was van waarnemingen, terwijl niet altijd te zien is of diepteliggers scheef liggen en dus of er een onveilige situatie is, heeft de staatssecretaris deze werkwijze als niet veilig mogen aanmerken. Er is daarom ook geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. 6.2.    Bij het beoordelen of is voldaan aan de andere matigingsgronden, kan in aanmerking worden genomen dat geen sprake was van een veilige werkwijze. Er kan namelijk sprake zijn van een samenhang tussen de verschillende matigingsgronden. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1655. In dit geval leidt het ontbreken van een veilige werkwijze ertoe dat de staatssecretaris zich op het standpunt heeft mogen stellen dat [appellante sub 2] ook niet aan de drie andere matigingsgronden heeft voldaan. Op het moment van het ongeval deed [appellante sub 2] onderzoek naar een permanente, veilige werkwijze, waarmee het valgevaar zoveel mogelijk kon worden beperkt, maar was nog niet bekend wat deze werkwijze zou moeten zijn. De veilige werkwijze die [appellante sub 2] later heeft toegepast, het installeren van de H-frames, was toen nog niet geïmplementeerd en de randvoorwaarden daarvoor waren nog niet gecreëerd. [appellante sub 2] heeft evenmin adequate instructies gegeven of adequaat toezicht gehouden. De gegeven instructies en het gehouden toezicht waren namelijk in overeenstemming met de tijdelijke, niet veilige werkwijze. Het toezicht hield feitelijk in dat medewerkers vanaf de grond oplettend moest zijn op scheefstaande diepteliggers, moesten melden wanneer dit werd geconstateerd en dat rondes werden gelopen om toezicht te houden. De medewerkers hadden ook instructies gekregen om op scheefstaande diepteliggers te letten. Nu echter niet altijd vanaf de grond te zien was of diepteliggers scheef lagen, waren deze instructies en dit toezicht niet adequaat om deze overtreding te voorkomen. 6.3.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 2] aan geen van de matigingsgronden heeft voldaan. Evenredigheidstoets en inspanningen achteraf 6.4.    De staatssecretaris is bevoegd een boete op te leggen bij overtreding van artikel 7.4, derde en vierde lid, in samenhang gelezen met artikel 3.17 van het Arbobesluit. De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid. 6.5.    Dit betekent, anders dan de staatssecretaris betoogt, dat ook het gedeeltelijk voldoen aan een matigingsgrond op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb kan leiden tot matiging van de boete. Ook inspanningen die zijn verricht na de overtreding, ter voorkoming van verdere overtredingen, kunnen van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is, zie de uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:369. Inspanningen achteraf kunnen alleen tot matiging leiden als deze adequaat zijn en uit eigen beweging en zo snel mogelijk zijn verricht. 6.6.    [appellante sub 2] heeft in 2017 H-frames geïnstalleerd in haar distributiecentra. De staatssecretaris acht dit een adequate maatregel om valgevaar zoveel mogelijk te beperken. [appellante sub 2] heeft volgens hem niet aannemelijk gemaakt dat zij deze H-frames daadwerkelijk heeft geïnstalleerd, maar er bestaat geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Zoals [appellante sub 2] op de zitting heeft toegelicht, heeft zij de H-frames zelf ontwikkeld. Zij had dit proces al voor het ongeval in gang gezet. Het ontwikkelen van dergelijke middelen, die geschikt moeten zijn voor alle distributiecentra van [appellante sub 2] in het land, kost tijd. Deze ontwikkeltijd is de reden waarom het na het ongeval nog een jaar heeft geduurd tot de H-frames waren uitontwikkeld en geïnstalleerd. Hoewel het dus een jaar heeft geduurd tot een adequate maatregel was getroffen, was dat in dit geval zo snel als mogelijk. Omdat de maatregel adequaat is en uit eigen beweging en zo snel mogelijk is getroffen, bestaat reden de boete te matigen met 25%. Vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831. 6.7.    Dat [appellante sub 2] nog meer inspanningen heeft verricht na afloop van de overtreding is positief voor het algemene veiligheidsbewustzijn, maar leidt niet tot een verdere matiging, omdat deze inspanningen niet zijn toegesneden op het voorkomen van deze specifieke overtreding. De omstandigheid dat [appellante sub 2] op het moment van het ongeval alle gevaren van verschuivende diepteliggers had onderkend en bezig was met het ontwikkelen van de H-frames leidt evenmin tot een verdere matiging. Deze omstandigheid is namelijk verwerkt in de matiging voor het installeren van de H-frames. 6.8.    De Afdeling ziet in alle inspanningen tezamen bekeken ook geen reden om de boete verder te matigen. Het doel van de arboregelgeving is voorkomen dat werknemers door hun werk ziek worden of letsel oplopen. [appellante sub 2] heeft niet voorkomen dat een werkneemster letsel heeft opgelopen en heeft dus in zoverre niet aan de doelstellingen van de arboregelgeving voldaan.

7.       Uit overweging 6.5 volgt dat het betoog van de staatssecretaris niet slaagt. De rechtbank heeft terecht de boete gematigd, maar verdere matiging van de boete, dat wil zeggen met 25%, acht de Afdeling passend. Het betoog van [appellante sub 2] slaagt.

8.       Het hoger beroep van de staatssecretaris is ongegrond. Het hoger beroep van [appellante sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 25.200. De boete moet worden vastgesteld op € 23.625, het bedrag als de ernstfactor van 4 naar 3,5 gaat, zie overweging 4, min 25%. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 9.       De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.        verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond; II.       verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond; III.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 30 december 2019 in zaak nr. 18/5654, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 25.200 en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 19 november 2018; IV.     bevestigt de uitspraak voor het overige; V.      bepaalt dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 23.625; VI.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 19 november 2018; VII.     veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.604,30 (zegge: zestienhonderdvier euro en dertig cent), waarvan € 1.602,00 toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt; IX.     bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.     De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2021 317-851.   BIJLAGE   Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 […]. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. […]. Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 3.17 Het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan, wordt voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk beperkt. […]. Artikel 7.4 […]. 3. Een arbeidsmiddel is zodanig geplaatst, bevestigd of ingericht en wordt zodanig gebruikt dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet zoals verschuiven, omvallen, kantelen, getroffen worden door het arbeidsmiddel of onderdelen daarvan, oververhitting, brand, ontploffen, blikseminslag en directe of indirecte aanraking met elektriciteit zoveel mogelijk is voorkomen. 4. Artikel 3.17 is van overeenkomstige toepassing. Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving Artikel 1 […]. 11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn      geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet        aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de          Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het       toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden.