ECLI:NL:RBMNE:2021:4997

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/3236

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2021 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. R.M. Kroese),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. N. Verkerk).

In het besluit van 4 september 2019 (primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 47.000,-.

In het besluit van 27 juli 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen, in die zin dat de boete is verlaagd tot € 29.500,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens waren voor eiseres aanwezig [A] , [B] en [C] die werkzaam zijn bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [D] , werkzaam bij de inspectie kinderopvang bij verweerder. Voor verweerder was ook aanwezig mr. S. Ros.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit,

- herroept het primaire besluit, bepaalt dat de boete € 12.140,- bedraagt en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, voorzitter, en mr. M.P. Glerum en mr. M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 oktober 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

griffier

voorzitter

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

[…]

2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.[…].Artikel 5:53

1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2 In afwijking van artikel 5:48 wordt van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt.[…]

Artikel 10:3[…]

4. Indien artikel 5:53 toepassing is, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

Wet kinderopvang

Artikel 1.491 Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.[…]

Artikel 1.501 De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:[…]d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;[…]4 Na inschrijving van een persoon als bedoeld in het derde lid, en na de koppeling, bedoeld in artikel 1.48d, derde lid, kan die persoon zijn werkzaamheden aanvangen.[…]

Artikel 1:721 Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000.

2 In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 3. Pedagogisch beleid[…]3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:a.de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;[…]

Artikel 71. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.2 De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.[…]4 Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.

Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht

in werking getreden op 1 januari 2019

[…]

4.3 Bestraffend traject (bestuurlijke boete)

In artikel 5:2 Awb wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete.

Een bestuurlijke boete kan apart, maar ook gelijktijdig met een herstellend handhavingstraject worden opgelegd.

Bij overtredingen met een prioriteit 'hoog' in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd.

Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.

Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van een verklaring omtrent gedrag (VOG) en het Personenregister kinderopvang (PRK);

• Het niet voldoen aan de eisen ten aanzien van de beroepskwalificatie;

• Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden bij dezelfde houder;

• Het niet onverwijld doorgeven van wijzigingen ten behoeve van het LRK;

• De overtreder exploiteert een niet-geregistreerde kinderopvangvoorziening;

• Het niet of onvoldoende naleven van een exploitatieverbod;

• Het niet of onvoldoende medewerking verlenen aan de toezichthouder;

• Het niet opvolgen van een bevel van de toezichthouder.

Bij overtredingen met een prioriteit ‘gemiddeld’ of ‘laag’ kan het college besluiten een bestuurlijke boete ter hoogte van het in dit Afwegingsoverzicht genoemde bedrag op te leggen. Daarvan zal vooral sprake zijn, als het gaat om een ernstige overtreding of recidive.

Wanneer geen bestuurlijke boete?

Het college legt geen boete op:

• indien de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt; of

• indien de houder, zijnde een natuurlijk persoon (en geen rechtspersoon), is overleden; of

• indien tegen de houder (overtreder) voor dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen; dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

• Indien aan de houder (overtreder) wegens dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd (ne bis in idem).

Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. In afwijking hiervan geldt dat wanneer voor voorzieningen voor gastouderopvang geen specifiek boetebedrag is opgenomen dat het boetebedrag zoals neergelegd in het afwegingsoverzicht met 0,1 kan worden vermenigvuldigd.

De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Van boete verhogende of –verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:

• recidive door de houder (boete verhogend);• opzettelijk niet naleven van de bij of krachtens de Wko gestelde voorschriften (boete verhogend);

• een kleine houder (boete verlagend). Een kleine onderneming ten aanzien van kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangvoorzieningen is: een kinderopvangvoorziening aan huis, met maximaal zes kinderen en zonder personeel.

Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.

De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

[…]

Gemeenteblad 2018, nr. 268114, 13 december 2018.

ECLI:NL:RVS:2021:272.

Uitspraak 1 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3239

ECLI:NL:RVS:2018:1301

ECLI:NL:RVS:2018:3104

ECLI:NL:RVS:2015:1187

Zie de uitspraak van de ABRvS van 29 november 2017 (ECLl:Nl:RVS:2017:3266).

Zie de uitspraak van de ABRvS van 29 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2831).

Inleiding

1. Deze uitspraak gaat over een boete die verweerder heeft opgelegd, omdat op 29 maart 2019 is vastgesteld dat er bij kinderdagverblijf (kdv) [eiseres] [adres] meerdere tekortkomingen zijn. Er is een concept boeterapport opgesteld dat definitief is geworden op 7 juni 2019. Er zijn drie type overtredingen vastgesteld die gebaseerd zijn op de artikelen 1.49 en 1.50 van de Wet kinderopvang (Wko), in samenhang bezien met de artikelen 3 en 7 van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk). Artikel 1.72 van de Wko bepaalt dat daarvoor een boete kan worden opgelegd. Verweerder heeft in de Beleidsregels toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht 2019 (de Beleidsregels) neergelegd hoe hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid. Bij de Beleidsregels is een Afwegingsoverzicht als bijlage gevoegd, waarin verweerder per overtreding heeft weergegeven welke prioriteit hij aan een overtreding geeft en hoe hoog het boetebedrag is dat bij die overtreding past. De toepasselijke wettelijke bepalingen en regelgeving zijn in een bijlage bij deze uitspraak opgenomen. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

2. Verweerder heeft de boete na bezwaar gematigd tot € 29.500,-. Daaraan liggen de volgende overtredingen ten grondslag. I. Eiseres heeft een stagiaire laten starten met haar werkzaamheden zonder dat zij gekoppeld was aan het personenregister kinderopvang. Dat levert haar een boete op van € 2.000,-;II. Op drie data (4, 14 en 19 maart 2019) vond in de stamgroep [stamgroep 1] een afwijking van de beroepskracht-kindratio (bkr) plaats buiten de in het pedagogisch beleidsplan neergelegde tijden. Verweerder legt hiervoor een boete op van € 7.500,- (drie x € 2.500,-); III. Op twee data (4 maart en 22 maart 2019) vond in stamgroep [stamgroep 2] een overtreding van de bkr plaats, omdat er te weinig beroepskrachten aanwezig waren ten opzichte van het aantal aanwezige kinderen. Dat gebeurde ook op 5 maart en 13 maart 2019 in stamgroep [stamgroep 1] en op 7 maart 2019 in stamgroep [stamgroep 3] . Verweerder heeft de boetes voor 5 en 7 maart 2019 gematigd, omdat de overtreding niet langer dan een dagdeel heeft geduurd. De boete die verweerder voor deze overtredingen heeft opgelegd, bedraagt in totaal € 20.000,- (drie x € 5.000,- en twee x € 2.500,-). Dat maakt dat eiseres voor de overtredingen onder I., II. en III. in totaal een boete moet voldoen van € 29.500,-.

2.1. Eiseres is het hiermee niet eens. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de boete onbevoegd door de toezichthouder is opgelegd. Als de boete al bevoegd zou zijn opgelegd dan betwist eiseres twee overtredingen van de hiervoor onder III. genoemde overtredingen en vindt zij voor het overige dat verweerder de boete (verder) zou moeten matigen. De rechtbank zal hierna de beroepsgronden van eiseres bespreken.

Bevoegdheid verweerder

3. Eiseres voert aan dat de boete onbevoegd is opgelegd. Volgens haar heeft de toezichthouder die het boeterapport heeft opgesteld ook het voornemen tot boeteoplegging uitgebracht. Dat is niet alleen in strijd met de eigen werkinstructies van verweerder, maar ook met artikel 10:3, vierde lid, in samenhang met artikel 5:53, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daar waar het gaat om een boete boven het bedrag van € 340,- wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete namelijk niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Dat is hier dus ten onrechte wel gebeurd, volgens eiseres.

3.1. Verweerder is het hiermee niet eens. Tijdens de zitting heeft hij de interne werkwijze toegelicht. De toezichthouder heeft het boeterapport weliswaar opgesteld en staat vermeld als behandelend ambtenaar op het voornemen, maar dat betekent niet dat zij het voornemen ook zelf heeft uitgebracht. Het voornemen is namens verweerder ondertekend door de Teammanager Inspectie Kinderopvang (de teammanager). Zij is ook degene die het boetebesluit heeft ondertekend. De teammanager kijkt altijd inhoudelijk naar het voornemen en naar het daaropvolgende boetebesluit en zet niet zomaar een handtekening, zoals eiseres veronderstelt. Het boetebesluit wordt overigens niet voorbereid door de toezichthouder, maar door een jurist van de afdeling inspectie. De toezichthouders en de inspectie werken samen op één afdeling en er is zodoende wel veel onderling contact, maar dat maakt niet dat de toezichthouder in dit geval een boetebesluit heeft genomen.

3.2. De rechtbank geeft verweerder gelijk. Dat de toezichthouder als behandelend ambtenaar op het voornemen staat vermeld, vindt de rechtbank weliswaar ongelukkig, maar strikt genomen is het voornemen niet uitgebracht door de toezichthouder. Het voornemen is immers ondertekend door de teammanager en er zijn geen aanwijzingen dat deze teammanager niet bij de inhoud betrokken zou zijn geweest. Bovendien is de boete pas feitelijk opgelegd bij het primaire besluit en daar is de toezichthouder niet vermeld als de behandelend ambtenaar. Ook het boetebesluit is ondertekend door de teammanager. De rechtbank ziet daarom geen strijd met artikel 10:3, vierde lid, in samenhang met artikel 5:53, eerste lid, van de Awb. De beroepsgrond slaagt daarom niet.

Overtredingen onder III., overtredingen van de bkr

4. Voor de leesbaarheid van deze uitspraak begint de rechtbank met de bespreking van de beroepsgronden die eiseres heeft gericht tegen de hoogste boete, de boete onder III. ter hoogte van € 20.000,- voor in totaal vijf overtredingen van de bkr. De rechtbank zal de vijf vermeende overtredingen afzonderlijk bespreken, omdat eiseres tegen alle vijf afzonderlijk beroepsgronden heeft gericht.

-4 maart 2019 Stamgroep [stamgroep 2]

5. Eiseres stelt dat op 4 maart 2019 in de stamgroep [stamgroep 2] inderdaad een beroepskracht te weinig is ingezet, maar dat wel een stagiaire aanwezig was. Daarom zou de boete volgens haar gematigd moeten worden. Eiseres wijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 februari 2021, waarin de ABRvS bij de aspecten die tot matiging moeten leiden ook heeft betrokken dat er op een groep in plaats van een beroepskracht een vrijwilliger aanwezig was.

5.1. De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk. Eiseres heeft namelijk geen begin van bewijs aangedragen dat er op 4 maart 2019 op stamgroep [stamgroep 2] daadwerkelijk een stagiaire werkte. Eiseres heeft gesteld dat dit misschien niet uit het rooster blijkt, maar dat de onderliggende stukken wel aantonen dat er op die dag een stagiaire aanwezig was en zij verzoekt de rechtbank de onderliggende stukken daarop na te kijken. Eiseres heeft de stukken niet zelf onderzocht en kan niet aangeven waaruit precies blijkt dat er op 4 maart 2019 een stagiaire werkte op de groep. De rechtbank vindt dat zij dit wel zelf had moeten doen. Uitgangspunt voor verweerder is het rooster dat eiseres heeft ingestuurd. Hij mag in beginsel ook uitgaan van de juistheid daarvan. Als het rooster niet klopt, dan is het aan eiseres om concreet te maken wat er niet klopt en waaruit dat dan blijkt. Zij heeft niet concreet gemaakt dat de situatie anders was dan op het rooster stond. De rechtbank gaat daar dus niet in mee. De verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS gaat in zoverre niet op, omdat in die zaak wél was aangetoond dat er een extra persoon werkzaam was op de groep en dat is hier dus niet het geval. Bovendien is de aanwezigheid van een vrijwilliger of een stagiaire op zichzelf ook niet direct voldoende om de boete te matigen, maar is het – zoals verweerder terecht op zitting heeft opgemerkt – één van de aspecten die verweerder bij zijn beoordeling moet betrekken. Dit betoog slaagt dus niet.

-5 maart 2019 Stamgroep [stamgroep 1]

6. Eiseres betoogt dat er aanleiding bestaat om de boete die is opgelegd voor de overtreding van de bkr op 5 maart 2019 op stamgroep [stamgroep 1] verder te matigen dan de halvering die verweerder nu (in het bestreden besluit) heeft toegepast. Zij stelt dat er verzachtende omstandigheden aanwezig zijn, want een onvoorziene acute ziekmelding leidde voor eiseres tot een overmachtssituatie. Eiseres doet daarmee een beroep op afwezigheid van alle schuld. Volgens eiseres had verweerder onder toepassing van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moeten vaststellen dat de overtreding eiseres in het geheel niet kan worden verweten en de boete moeten matigen. Van een structurele tekortkoming in de organisatie van eiseres is volgens haar verder ook geen sprake. Er is gedurende twee jaar na de inspectie immers geen tekortkoming meer geconstateerd.

6.1. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog. Verweerder heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat het in de risicosfeer van eiseres ligt om bij ziekte van een beroepskracht zelf tijdig voor vervanging te zorgen en als dat niet lukt een andere oplossing te bedenken. Dat kan als uiterste oplossing ook zijn dat er kinderen worden afgebeld. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij er alles aan heeft gedaan om de overtreding van de bkr te voorkomen, zoals het afbellen van kinderen. Eiseres is een grote houder van kinderopvanglocaties. Van haar mag zeker verwacht worden dat er, ondanks het aanhoudende personeelstekort in de kinderopvang, adequate maatregelen worden getroffen bij ziekte van medewerkers. Dat zich in een bepaalde periode na maart 2019 geen overtredingen meer hebben voor gedaan, maakt het voorgaande niet anders. Het was op 5 maart 2019 immers niet in orde. Verweerder heeft ook niet verder hoeven matigen vanwege de korte duur van de overtreding. Hij heeft dat in bezwaar naar het oordeel van de rechtbank al voldoende gedaan. De beroepsgrond slaagt niet.

-7 maart 2019 Stamgroep [stamgroep 3]

7. Eiseres betoogt dat de overtreding van de bkr in stamgroep [stamgroep 3] op 7 maart 2019 verder gematigd moet worden dan verweerder in bezwaar heeft gedaan. Verweerder hanteert het beleid dat als de overtreding niet langer dan een dagdeel heeft geduurd de boete gehalveerd wordt. Hiermee wordt aangesloten bij het boetebedrag dat volgens het Afwegingsoverzicht geldt bij een overtreding van artikel 7, vierde lid, van het Bkk. Omdat de overtreding die eiseres heeft begaan maar anderhalf uur heeft geduurd, is volgens haar een verdere matiging aangewezen.

7.1. De rechtbank geeft eiseres hierin geen gelijk. Verweerder maakt bij het opleggen van de boetes gebruik van de Beleidsregels en het daarbij behorende Afwegingsoverzicht. De rechtbank vindt deze Beleidsregels en het Afwegingsoverzicht niet kennelijk onredelijk. Zij vindt hiervoor steun in de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021, die in rechtsoverweging 6.2 tot dezelfde conclusie komt over de -aan deze Beleidsregels voorafgaande- Beleidsregels, die daaraan grotendeels gelijk zijn. De ABRvS heeft in die rechtsoverweging verwezen naar rechtsoverweging 5.1 van diezelfde uitspraak waarin zij heeft geoordeeld dat in het beleid, zowel met betrekking tot de verwijtbaarheid van de houder als met betrekking tot de ernst van overtredingen, voldoende mogelijkheden om te differentiëren zijn opgenomen. Er is een prioritering opgenomen aan de hand waarvan de ernst van de overtreding wordt bepaald. Uit het beleid volgt dat de in het Afwegingsoverzicht neergelegde boetebedragen als uitgangspunt worden gehanteerd. Per geconstateerde overtreding moet echter bepaald worden of dat boetebedrag, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, proportioneel is. In het beleid is ook expliciet opgenomen dat verweerder de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Daarnaast zijn in het beleid boete-verhogende en boete-verlagende omstandigheden opgenomen. Als de overtreder aannemelijk maakt dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt, wordt er geen boete opgelegd. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de huidige Beleidsregels en het Afwegingsoverzicht en daarmee oordeelt zij dat ook dit beleid niet onredelijk is, omdat er voldoende mogelijkheden zijn om te differentiëren en verweerder hiervan in de praktijk ook gebruik maakt. Verweerder mag dit beleid dus ten grondslag leggen aan de boetebesluiten.

7.2. Voor de overtreding van de bkr is in het beleid een boete opgenomen van € 5.000,-. Verweerder heeft de boete in bezwaar met 50% gematigd. De reden daarvoor is dat de overtreding nog geen dagdeel heeft geduurd en dat matiging daarom op zijn plaats was. Wat eiseres nu wil is een verdergaande matiging vanwege de relatief korte duur van de overtreding. Daarbij gaat zij er echter aan voorbij dat verweerder al een aanzienlijke matiging heeft opgenomen op grond van de duur van de overtreding. De rechtbank ziet, net als verweerder, geen aanleiding voor een verdergaande matiging enkel vanwege de duur van de overtreding. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

-13 maart 2019 Stamgroep [stamgroep 1]

8. Eiseres betwist dat er op 13 maart 2019 op stamgroep [stamgroep 1] een overtreding heeft plaatsgevonden. Zij wijst in dat verband op de reactie van de toezichthouder zelf van 28 april 2020, waaruit blijkt dat ook de inspectie het aannemelijk vindt dat er bij stamgroep [stamgroep 3] een beroepskracht teveel en bij stamgroep [stamgroep 1] een beroepskracht te weinig was ingeroosterd, maar dat dit in de praktijk is vlot getrokken. De beroepskracht die over was bij stamgroep [stamgroep 3] is waarschijnlijk ingezet bij stamgroep [stamgroep 1] . Het is eiseres niet duidelijk waarom verweerder de boete ondanks het standpunt van de toezichthouder toch handhaaft. Het gaat immers slechts om een fout in de administratie. Eiseres wijst op een andere beroepsprocedure die bij de rechtbank Midden-Nederland aanhangig was, waarin verweerder de boete om dezelfde reden wél heeft ingetrokken.

8.1. Verweerder wijst op zijn beurt naar de uitspraken van de ABRvS van 18 april 2018 en 26 september 2018 waaruit volgens hem volgt dat hij mag uitgegaan van de administratie van eiseres. De verwijzing naar de andere beroepsprocedure gaat niet op, zo heeft verweerder ter zitting toegelicht. In die zaak ging het om een situatie waarin op een lege groep volgens de administratie toch een beroepskracht was ingezet en dat vond verweerder onwaarschijnlijk. De situatie die hier aan de orde is, is misschien niet logisch maar kán wel. Daarom houdt verweerder hier wel vast aan de administratie. Een beroepskracht heeft later nog een verklaring afgelegd dat zij op 13 maart 2019 op de groep stond, maar verweerder hecht daar weinig waarde aan, omdat die verklaring pas een jaar na dato is opgesteld.

8.2. De rechtbank volgt verweerder hierin echter niet. Het opleggen van een boete is een bestraffende sanctie en dat wil zeggen dat verweerder eerst moet aantonen dat de overtreding is begaan voordat hij een boete kan opleggen. De bewijslast ligt dus bij hem. Als er twijfel is, heeft verweerder de overtreding niet voldoende aangetoond en kan hij de boete dus niet opleggen. Daarvan is hier sprake. Verweerder heeft - zoals hiervoor al is overwogen - de administratie van het kdv in beginsel als uitgangspunt mogen nemen. Het is echter in dit geval waarschijnlijk dat de groepskracht die teveel was bij stamgroep [stamgroep 3] in de praktijk is ingezet in stamgroep [stamgroep 1] . De toezichthouder heeft dit ook bevestigd. Bovendien heeft één van de leidsters deze gang van zaken in een verklaring van 12 maart 2020 alsnog bevestigd.

Dat zij deze verklaring niet direct heeft afgelegd, maar pas na een jaar doet er in dit geval niet aan af dat er op zijn minst twijfel is over de feitelijke situatie op 13 maart 2019. Daarmee heeft verweerder de overtreding dus niet aangetoond. Verweerder was daarom niet bevoegd om een boete op te leggen. Deze beroepsgrond slaagt.

-22 maart 2019 Stamgroep [stamgroep 2]

9. Eiseres betoogt dat ook deze overtreding zich feitelijk niet heeft voorgedaan. De stamgroepen [stamgroep 2] en [stamgroep 4] waren die dag samengevoegd. Deze samenvoeging is weliswaar niet deugdelijk vastgelegd in het pedagogisch werkplan, maar was wel de realiteit. Dit blijkt ook uit de administratie, omdat er anders vier peuters vanaf 15:00 uur onbegeleid zouden zijn geweest en dat kan niet juist zijn. Verweerder had volgens eiseres aanleiding moeten zien om een vervolgonderzoek te doen, omdat ook op de andere dagen in diezelfde periode sprake was van een samenvoeging van juist deze twee groepen. Verweerder is volgens eiseres ten onrechte voorbijgegaan aan de verklaring van een medewerkster daarover. Verweerder heeft bovendien de boete voor een overtreding op 15 maart 2019 wél ingetrokken, ondanks dat de samenvoeging ook toen niet duidelijk uit de administratie bleek. Eiseres heeft er verder op gewezen dat het informatieboekje in maart 2019 op dit punt is bijgesteld.

9.1. Verweerder handhaaft zijn standpunt dat er wel een overtreding heeft plaatsgevonden. Hij gaat daarbij uit van wat er in de administratie van eiseres vermeld staat. Tijdens de zitting heeft verweerder toegelicht dat het verschil met de situatie van 15 maart 2019 is dat in het informatieboekje voor die datum wel een mogelijke samenvoeging tussen de beide groepen stond vermeld en voor 22 maart 2019 was dat niet het geval. Ook voor de data in de daaraan voorafgaande weken was een mogelijke samenvoeging vooraf vermeld. Op 29 maart 2019 was de toezichthouder zelf aanwezig om de samenvoeging vast te stellen. Samenvoegen is volgens verweerder aan regels verbonden en die regels moeten in het beleidsplan of informatieboekje staan.

9.2. Ook op dit punt geeft de rechtbank verweerder geen gelijk. Hiervoor geldt dezelfde redenering als onder 8.2 is weergegeven. Het is aan verweerder om aan te tonen dat eiseres een overtreding heeft begaan. Hij mag daarbij in beginsel uitgaan van de administratie, tenzij er aanwijzingen zijn dat die administratie niet juist is en de feitelijke situatie anders was. Dat is hier het geval. Ten aanzien van de maand maart 2019 heeft verweerder voor alle vrijdagen aangenomen dat sprake was van een samenvoeging van de stamgroepen [stamgroep 2] en [stamgroep 4] . Alleen voor 22 maart 2019 heeft hij dat niet gedaan, terwijl – als de informatie uit de administratie wordt gevolgd – zich de onwaarschijnlijke situatie dan zou voordoen dat er peuters een periode onbegeleid op de groep zijn geweest. Deze omstandigheden maken, samen met de genoemde verklaring van een medewerkster van eiseres, dat er voldoende twijfel is aan de gestelde overtreding van de bkr. De overtreding is dus niet aangetoond. Verweerder was daarom niet bevoegd tot het opleggen van een boete. De beroepsgrond slaagt.

Verdere matiging van de boetes onder III.

10. Uit het voorgaande volgt dat verweerder twee boetes van € 5.000,- niet heeft mogen opleggen. De overige boetes mocht hij wel opleggen en daarmee resteert een boete van € 10.000,- voor overtreding van de bkr. Eiseres betoogt dat verweerder dit bedrag verder moest matigen omdat een cumulatie van boetes volgens haar niet mag.

10.1. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt en zij verwijst naar de eerdergenoemde uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021, waaruit volgt dat verweerder boetes wel bij elkaar mag optellen. Het gaat namelijk om verschillende overtredingen en eiseres had er steeds opnieuw voor kunnen zorgen dat de overtredingen zich niet zouden voordoen. Uit de genoemde uitspraak volgt ook dat boetes niet onbeperkt gecumuleerd mogen worden en dat bekeken moet worden of het boetebedrag evenredig is. De rechtbank ziet in dit geval echter geen aanleiding om het boetebedrag van € 10.000,- voor drie overtredingen van de bkr in drie verschillende groepen, op drie verschillende dagen, onevenredig te achten. Verweerder mocht deze boetes dus bij elkaar optellen. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.

Overtredingen onder II., overtreding van de bkr buiten het beleidsplan om

11. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd, omdat op drie verschillende data de bkr niet in orde was. Dat mag gedurende drie uur op een dag, maar de tijdstippen waarop gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om een uitzondering te maken op de bkr, moeten vooraf bekend zijn gemaakt. Dat laatste was op deze drie dagen niet het geval en dat leidt tot het opleggen van een boete van drie maal € 2.500,-.

11.1. Eiseres erkent dat zich op drie momenten in stamgroep [stamgroep 1] fouten hebben voorgedaan op dit punt. Volgens haar gaat het steeds om dezelfde roosterfout en vonden de overtredingen plaats in een tijdsbestek van twee weken. De tweede beroepskracht was vanaf 8:15 uur, respectievelijk 8:30 uur ingeroosterd, terwijl dat om 08:00 uur had moeten zijn. Dit leidt tot een overschrijding van de norm van respectievelijk 24, 20 en 27 minuten. Het gaat dus maar om een korte periode van overschrijding en daarbij is de drie-uursnorm als geheel op die dagen ook niet overschreden. De enige fout is dus dat de tijdstippen waarop de bkr werd overschreden niet vooraf bekend waren gemaakt in het pedagogisch beleidsplan. Die fout had volgens eiseres makkelijk hersteld kunnen worden door het plan aan te passen. Eiseres vindt dat de boete om die reden gematigd moet worden, omdat een boete van € 7.500,- disproportioneel is.

11.2. De rechtbank geeft eiseres hierin gelijk. In de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2021 is, zoals hiervoor ook is overwogen, geoordeeld dat een cumulatie van boetes mag, maar dat dit niet onbeperkt kan en dat moet worden bekeken of de boete gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb evenredig is. Dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. De rechtbank volgt eiseres weliswaar niet in haar standpunt dat het hier steeds om één en dezelfde roosterfout ging, zoals in de uitspraak van de ABRvS wel het geval was, maar het gaat hier wel om drie fouten in eenzelfde periode en van beperkte duur. Ook speelt bij de vaststelling van de ernst van de overtredingen een rol dat de drie-uursnorm op de betreffende dagen niet is overschreden en dat het hier dus feitelijk gaat om gebrekkige informatievoorziening. Als de tijden waarop de bkr-norm werd overschreden namelijk wel juist in het informatieboekje waren vermeld, was er geen overtreding geweest. De rechtbank oordeelt dat verweerder hierin aanleiding had moeten zien om de boete te matigen, omdat een boete van € 7.500,- voor deze drie fouten samen niet proportioneel is. Zij zal de boete dan ook zelf matigen. In deze situatie vindt de rechtbank dat een boete van 75% passend en geboden is. Daarmee resteert een boete voor deze drie overtredingen van in totaal € 1.875,-. De beroepsgrond slaagt.

11.3. Eiseres heeft meer redenen naar voren gebracht waarom de boete onder II. gematigd zou moeten worden, maar die hoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer.

Matiging van de boetes onder I., II. en III. samen vanwege structurele herstelmaatregelen

12. Eiseres betoogt dat zij meteen na de vaststelling van de overtredingen herstelmaatregelen heeft uitgevoerd. Zij is ná maart 2019 vier keer gecontroleerd en er is geen overtreding meer geconstateerd. Verweerder had dat bij de beoordeling moeten betrekken en de boete verder moeten matigen.

Eiseres verwijst naar verschillende uitspraken van de ABRvS, waaronder de uitspraak van 15 april 2015over de herstelmaatregelen die een werkgever heeft getroffen om een vastgestelde overtreding op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) zo snel mogelijk ongedaan te maken.

12.1. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres heeft verzuimd concreet aan te geven welke maatregelen zij heeft getroffen. Hij heeft daarom deze mogelijk boete-verlagende factor niet betrokken bij het bestreden besluit.

12.2. Volgens vaste rechtspraak kunnen inspanningen die zijn verricht ná een overtreding, ter voorkoming van verdere overtredingen, van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is. De hoogte van de boete kan in een voorkomend geval worden aangepast. Het moet dan gaan om adequate maatregelen om nieuwe overtredingen te voorkomen en deze maatregelen moeten zeer snel na het constateren van de overtreding uit eigen beweging zijn genomen.

12.3. Uit de gedingstukken is niet helder wanneer eiseres er precies van op de hoogte is geraakt dat zij overtredingen heeft begaan en welke overtredingen dat precies waren. De datum van de inspectie was 29 maart 2019 en het definitieve inspectierapport dateert van 7 juni 2019. Eiseres heeft in haar zienswijze van 4 juli 2019 onder het kopje ‘nalevingsgedrag’ expliciet toegelicht welke inspanningen zij heeft verricht om alsnog aan de wet- en regelgeving te voldoen. Om beter aan de drie-uursnorm te voldoen heeft zij het rooster en de diensttijden per 3 juni 2019 op de baby- en de peutergroepen aangepast. Er heeft op 27 mei 2019 een teamavond plaatsgevonden om bij de medewerkers van het kdv het belang van de drie-uursnorm onder de aandacht te brengen. Per 7 juni 2019 zijn, na een periode van evaluatie van de haal- en brengtijden van de ouders, de tijden waarop kan worden afgeweken van de bkr in het informatieboekje aangepast. Verder is er aandacht voor het zorgvuldig aan- en afmelden in het ouderportaal. Medewerkers worden ook gewezen op het belang daarvan. Er zijn met het oog op de toekomst overleggen ingepland om de (nieuwe) medewerkers van informatie te blijven voorzien. Om de boete onder I. te voorkomen zal de vestigingsmanager, voordat een medewerker aan de slag gaat, checken of deze wel gekoppeld is aan het register. Eiseres heeft verder in beroep melding gemaakt van het feit dat het kdv [naam] voorrang heeft in de zogenaamde flexpoule. Dit blijkt uit een mail van 2 juli 2019. Bij ziekte wordt er dus altijd voor vervanging gezorgd. De rechtbank stelt vast dat eiseres - anders dan verweerder aanneemt - dus wel degelijk actie heeft ondernomen om overtredingen in de toekomst te voorkomen. De maatregelen zijn ook onder de aandacht van verweerder gebracht. Verweerder heeft niet betwist dat eiseres nadien bij de verschillende controles door de inspectie niet nogmaals een overtreding heeft begaan. De door haar verrichte herstelmaatregelen zijn snel genoeg na de overtreding genomen en blijken adequaat te zijn. Daarom had verweerder de boete moeten matigen. De rechtbank vindt - in aansluiting op de percentages die gelden bij overtredingen van de Arbowet - een matiging van 12,5% van het totaalbedrag passend en geboden. De beroepsgrond slaagt.

Afronding.

13. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen. De rechtbank acht een boete van € 12.140,- (€ 2000,- voor de overtreding onder I., € 1.875,- voor de overtredingen onder II., € 10.000,- voor de overtredingen onder III. samen € 13.875, gematigd met 12,5%) passend en geboden.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

15. Eiseres maakt aanspraak op vergoeding van de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert twee punten op (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 748,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-.Verweerder heeft de gemaakte proceskosten in bezwaar al vergoed, zij het dat er een fout is gemaakt in de berekening van de hoogte daarvan. Verweerder heeft kennelijk maar één punt uitgekeerd, terwijl in het bestreden besluit ook staat dat eiseres recht heeft op een bedrag van € 1.050,-, wat neerkomt op twee punten. Met partijen is ter zitting afgesproken dat deze fout hersteld zal worden. Voor zover dat nog niet is gedaan zal verweerder het bedrag van één procespunt alsnog nabetalen, waarbij geldt dat de waarde van het punt € 525,- is (het bedrag dat gold op ten tijde van het bestreden besluit).