ECLI:NL:RVS:2020:564

202000454/3/R1. Datum uitspraak: 25 februari 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van: SPAR Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 17 januari 2020 in zaken nrs. 19/5923 en 19/5591 in het geding tussen: Hotel de l’Europe B.V., gevestigd te Amsterdam en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Hotel de l’Europe heeft het college verzocht om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam door SPAR Holding. Hotel de l’Europe heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door het college op haar verzoek om handhaving. Bij besluit van 19 november 2019 heeft het college het verzoek om handhaving alsnog afgewezen. Bij uitspraak van 17 januari 2020 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 november 2019 vernietigd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, wat betekent dat het huidige gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam als minisupermarkt, to go-winkel, buurtwinkel of SPAR city moet worden gestaakt door sluiting van de winkel binnen één week na de datum van deze uitspraak. Tegen deze uitspraak heeft SPAR Holding hoger beroep ingesteld. SPAR Holding heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 23 januari 2020 heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien voor het treffen van een ordemaatregel hangende het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 4 februari 2020, waar SPAR Holding, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], [gemachtigde B] en [gemachtigde C], bijgestaan door mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. Groot en mr. H.R. Nieman, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Hotel de l’Europe, vertegenwoordigd door [gemachtigde D], bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, advocaat te Amsterdam, gehoord.

Inleiding 1.    Ter zitting, waarop de standpunten van partijen zijn besproken, hebben SPAR Holding en Hotel de l’Europe de voorzieningenrechter gevraagd de zaak aan te houden in afwachting van de uitkomsten van het overleg dat zij op korte termijn zullen voeren. Op 14 februari 2020 hebben zij de voorzieningenrechter laten weten dat dit overleg niet tot het gewenste resultaat heeft geleid en zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om uitspraak te doen op het verzoek.

3.    In dit geschil staat de vraag centraal of het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 als SPAR city in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", zoals dat is gewijzigd met de invoering van het paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" en het college hiertegen handhavend dient op te treden. Daarbij draait het om de vraag of de SPAR city is aan te merken als een minisupermarkt, toeristenwinkel of eetwinkel. Deze vormen van detailhandel zijn volgens het bestemmingsplan niet toegestaan. 4.    Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Gemengd".     Artikel 7.1, aanhef en onder f, van de planregels luidt: "De voor "Gemengd" aangewezen gronden zijn bestemd voor detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van de artikelen 7.5.3 en 35.1 (…)."     Artikel 1.63 luidt: "Minisupermarkt: een detailhandelsvestiging waar voedingsmiddelen en huishoudelijke artikelen worden verkocht. Een minisupermarkt onderscheidt zich van een supermarkt door het oppervlak. In de binnenstad spreken we van een minisupermarkt wanneer het bruto bedrijfsvloeroppervlak niet meer dan 400 m² bedraagt;"     Artikel 1.65 luidt: "Toeristenwinkel: vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen;"     Artikel 1.68 luidt: "Eetwinkel: vormen van detailhandel die zich richten op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak worden meegegeven om direct te worden geconsumeerd;"     Artikel 35.2.2 luidt: "Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel, toeristische dienstverlening, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, eetwinkel en een voorziening gericht op entertainment." 5.    Het college heeft bij besluit van 4 januari 2019 aan SPAR Holding een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de onderpui en het aanbrengen van reclame aan de voorgevel van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 ten behoeve van de daar te vestigen SPAR city. De winkel is op 1 oktober 2019 geopend. De rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 8 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7415, het besluit op bezwaar van 31 mei 2019, waarbij deze omgevingsvergunning in stand is gelaten, vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college onvoldoende gemotiveerd dat het gebruik van de SPAR city niet als minisupermarkt in de zin van het bestemmingsplan valt aan te merken. De rechtbank acht het zeer twijfelachtig of de SPAR city planologisch is toegestaan en dus ook of de vergunde wijziging van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame dient ten behoeve van planologisch toegestaan gebruik. Verder heeft het college ten onrechte niet gemotiveerd dat de SPAR city geen eetwinkel of toeristenwinkel is, die volgens het bestemmingsplan ook niet zijn toegestaan. SPAR Holding heeft hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde rechtbankuitspraak van 8 oktober 2019 (201907530/1/R1).     Het college heeft ter uitvoering van deze rechtbankuitspraak op 19 november 2019, verzonden op 22 november 2019, een nieuw besluit op bezwaar genomen, waarbij het de omgevingsvergunning onder aanvulling van de motivering opnieuw in stand heeft gelaten. Het bestreden besluit in deze zaak 6.    Bij afzonderlijk besluit van 19 november 2019 heeft het college het verzoek om handhaving van Hotel de l’Europe afgewezen. Het college heeft zich in dit besluit van 19 november 2019 op het standpunt gesteld dat de exploitatie van de winkel niet in strijd is met het bestemmingsplan. De winkel is volgens het college niet te beschouwen als een minisupermarkt, omdat bij een controle is gebleken dat in de winkel uitsluitend levensmiddelen worden verkocht. Evenmin is de winkel volgens het college als eetwinkel of toeristenwinkel in de zin van het bestemmingsplan aan te merken. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, met verwijzing naar haar hiervoor vermelde uitspraak van 8 oktober 2019, overwogen dat het college voor de vestiging van de winkel een afwijkingsbesluit dient te nemen om het gebruik toe te staan. Bij gebreke daarvan is het gebruik als SPAR city in strijd met het bestemmingsplan en dient het college in beginsel hiertegen handhavend op te treden. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het besluit van 19 november 2019 om die reden vernietigd en daarvoor in de plaats bepaald dat de winkel binnen één week na de datum van de uitspraak moet worden gesloten.

7.    Het verzoek van SPAR Holding strekt tot schorsing van de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij de uitspraak in de plaats is getreden van het door de rechtbank vernietigde besluit van 19 november 2019.     Aan haar verzoek heeft SPAR Holding - kort weergegeven - ten grondslag gelegd dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij besluit van 19 november 2019 aan haar een omgevingsvergunning heeft verleend, waarin het college heeft gemotiveerd dat het huidige gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in overeenstemming met het bestemmingsplan is. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat het uitgangspunt is dat de uitoefening van de handhavingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan berust en dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die een uitzondering hierop rechtvaardigen. Bovendien is het dictum in de bestreden uitspraak onduidelijk, ligt daaraan geen belangenafweging ten grondslag en is de begunstigingstermijn onredelijk kort, aldus SPAR Holding. 8.    Gelet op hetgeen SPAR Holding in hoger beroep naar voren heeft gebracht, valt niet op voorhand aan te nemen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure onverkort in stand zal blijven.     Weliswaar strekt de bij besluit op bezwaar van 19 november 2019 in stand gelaten omgevingsvergunning voor de onderpui en het aanbrengen van reclame niet zover dat daarmee ook vaststaat dat het gebruik als SPAR city is toegestaan, maar de voorzieningenrechter ziet geen reden om op voorhand aan te nemen dat het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 als SPAR city in strijd met het bestemmingsplan is.     Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat op voorhand onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat het college een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip minisupermarkt als bedoeld in het bestemmingsplan. Het college stelt zich op het standpunt dat sprake is van een minisupermarkt als in die winkel zowel voedingsmiddelen als huishoudelijke artikelen worden verkocht. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het college ten onrechte is uitgegaan van de duidelijke tekst van artikel 1.63 van de planregels, waaruit volgt dat beide categorieën producten verkocht moeten worden om te kunnen spreken van een minisupermarkt.     De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om op voorhand aan te nemen dat de SPAR city moet worden aangemerkt als een toeristenwinkel of een eetwinkel en om die reden ingevolge het bestemmingsplan niet is toegestaan. Het gevoerde assortiment en de reclame-uitingen, die uitsluitend in het Nederlands zijn opgesteld, wijzen er niet op dat de SPAR city een toeristenwinkel is als bedoeld in het bestemmingsplan. De enkele omstandigheid dat een klein gedeelte van het assortiment bestaat uit producten die gericht zijn op directe consumptie zoals dranken in een open beker of kant en klare broodjes maakt niet dat de SPAR city als eetwinkel in de zin van het bestemmingsplan moet worden aangemerkt. 9.    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de betrokken belangen in aanmerking genomen, bestaat aanleiding om de bij wijze van ordemaatregel uitgesproken schorsing te continueren. De voorzieningenrechter zal daarom de hierna te vermelden voorlopige voorziening treffen. 10.    Het college dient op hierna te vermelden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 11.    Toepassing van artikel 8:114, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht brengt met zich dat de griffier van de Raad van State aan SPAR Holding het door haar betaalde griffierecht voor het verzoek terugbetaalt.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 januari 2020 in zaaknummers AMS 19/5923 en AMS 19/5591 voor zover het betreft het dictumonderdeel dat luidt: "en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, wat betekent dat het huidige gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam als minisupermarkt, to go-winkel, buurtwinkel of SPAR city moet worden gestaakt door sluiting van de winkel binnen één week na de datum van deze uitspraak." II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij SPAR Holding B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III.    verstaat dat de griffier van de Raad van State aan SPAR Holding B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het verzoek terugbetaalt. Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier. w.g. Michiels    w.g. Deen voorzieningenrechter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2020 604.