ECLI:NL:RBAMS:2020:198

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 19/5923 (beroep) en AMS 19/5591 (voorlopige voorziening) uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter van 17 januari 2020 in de zaak tussen Hotel de l'Europe B.V, gevestigd te Amsterdam, verzoekster/eiseres, hierna: eiseres (gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigden: mr. H.J. de Groot en mr. H.R. Nieman). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: SPAR Holding B.V. (gemachtigde: mr. M.A. Grapperhaus).

Eiseres heeft verweerder bij brieven van onder meer 13, 17 en 30 september 2019 verzocht om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 te Amsterdam als vestiging van SPAR Holding B.V (hierna: SPAR). Op 7 november 2019 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen van verweerder op haar verzoek om handhaving. Op 19 november 2019 heeft verweerder besloten het verzoek om handhaving af te wijzen (het bestreden besluit). Op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit ook betrekking op het alsnog genomen besluit. Eiseres heeft beroepsgronden tegen het bestreden besluit ingediend. Eiseres heeft tevens verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende verweerder op te dragen de vestiging van SPAR aan de Nieuwe Doelenstraat 55 te sluiten, dan wel dat het gebruik als minisupermarkt, eetwinkel of toeristenwinkel wordt gestaakt, onder oplegging van een dwangsom. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. SPAR heeft op 2 januari 2020 een schriftelijke reactie ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 januari 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [naam hoofd facilitaire dienst] , hoofd facilitaire dienst van Hotel de l’Europe. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. SPAR heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [naam 1] en [naam 2] .

Wat vooraf ging 1.1 SPAR wil op de begane grond van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam een SPAR city exploiteren (hierna: de SPAR city), met een bruto vloeroppervlak van 163 m2. Ten behoeve van deze exploitatie heeft zij op 23 oktober 2018 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het wijzigen van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame. Verweerder heeft deze gevraagde omgevingsvergunning bij besluit van 4 januari 2019 verleend. 1.2 Eiseres is het niet eens met deze vergunningverlening en heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Zij exploiteert een vijfsterrenhotel aan de Nieuwe Doelenstraat 2-14 in Amsterdam. De ingang van dit hotel is gelegen tegenover de SPAR city en zij vreest voor een negatief effect op het woon- en leefklimaat ter plaatse en dus op de uitstraling van het hotel. 1.3.1 Voorafgaand aan die bezwaarprocedure is eerder in 2018 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het wijzigen van het gebruik van pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in afwijking van het bestemmingsplan tot minisupermarkt. Deze omgevingsvergunning is door verweerder bij besluit van 26 juli 2018 verleend. Het bezwaar van eiseres tegen dat besluit is door verweerder op 8 maart 2019 gegrond verklaard, waarbij die omgevingsvergunning alsnog is geweigerd. Dit gebeurde op advies van de bezwaarschriftencommissie die concludeerde dat verweerder de behoefte aan een minisupermarkt op die locatie onvoldoende had onderbouwd, waardoor onvoldoende duidelijk was waarom er afgeweken diende te worden van het geldende bestemmingsplan. 1.3.2 Die beslissing op bezwaar van 8 maart 2019 staat inmiddels in rechte vast, nu daartegen geen beroep is ingesteld. Gebleken is dat na deze besluitvorming in overleg tussen verweerder en SPAR is besloten in te zetten op gebruik van het pand als SPAR city waarvoor volgens verweerder geen afwijkingsbesluit nodig was. 1.4 Bij de beslissing op bezwaar van 31 mei 2019 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 4 januari 2019 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dat besluit beroep ingesteld (AMS 19/3632). 1.5 Dat beroep is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank met de uitspraak van 8 oktober 2019 gegrond verklaard. Daarbij is de beslissing op bezwaar van 31 mei 2019 vernietigd en is verweerder opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in die uitspraak op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening getroffen en bepaald dat het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 als SPAR city is verboden totdat er een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres is genomen en dat SPAR tot dat moment de met de omgevingsvergunning vergunde bouwactiviteiten moet staken en gestaakt moet houden. 1.6 Eén week na de zitting en een week voor de uitspraak van 8 oktober 2019 is de SPAR city feitelijk geopend. SPAR heeft tegen laatstgenoemde uitspraak hoger beroep ingesteld en om een voorlopige voorziening gevraagd bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Dit verzoek zou op een zitting worden behandeld bij de Afdeling op 20 november 2019. Tot die tijd is de SPAR city geopend gebleven en heeft verweerder hiertegen niet handhavend opgetreden. Verweerder is niet in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van 8 oktober 2019. Nadat verweerder op 22 november 2019 een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres heeft genomen (hierna: het 6:19-besluit) heeft SPAR haar verzoek om voorlopige voorziening bij de Afdeling ingetrokken. De rechtmatigheid van het 6:19-besluit ligt in het kader van het hoger beroep van SPAR bij de Afdeling ter beoordeling voor. 1.7 In het 6:19-besluit heeft verweerder - samengevat - overwogen dat de SPAR city in de Nieuwe Doelenstraat geen minisupermarkt in de zin van het toepasselijke bestemmingsplan is, gelet op het daar gevoerde assortiment. Ook kwalificeert verweerder die vestiging van SPAR niet als eetwinkel of toeristenwinkel. Daarom is, onder verwijzing naar dit 6:19-besluit, het verzoek om handhaving van eiseres bij het bestreden besluit afgewezen. Standpunt eiseres 2.1 Eiseres heeft - samengevat - aangevoerd dat verweerder het 6:19-besluit niet met inachtneming van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 oktober 2019 heeft genomen en dat als gevolg daarvan ook haar handhavingsverzoek ten onrechte is afgewezen. Eiseres voert aan dat die uitspraak door verweerder is genegeerd door slechts te stellen dat hij de SPAR city wegens het ontbreken van de verkoop van huishoudelijke artikelen niet kwalificeert als minisupermarkt in de zin van artikel 1.63 van de regels behorende bij het bestemmingsplan Postcodegebied 1012. 2.2 Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter kennelijk niet wenst te volgen en dat er ook geen sprake is van een nieuwe aanvraag van SPAR voor een afwijkingsbesluit. Hierdoor bestaat er dus geen zicht op legalisering en moet er gezien het eerdere oordeel van de voorzieningenrechter dus gehandhaafd moet worden, aldus eiseres. Omdat verweerder dit niet doet, verzoekt zij opnieuw een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende sluiting van de SPAR city onder oplegging van een dwangsom voor iedere dag dat daaraan geen uitvoering wordt gegeven. Standpunt verweerder en SPAR 3.1 SPAR en verweerder stellen zich - samengevat - op het standpunt dat het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat als SPAR city, gebruik is in overeenstemming met het daar geldende bestemmingsplan. Volgens het bestemmingsplan Postcodegebied 1012, zoals gewijzigd met de invoering van het paraplubestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum, rust op de locatie Nieuwe Doelenstraat 55 de bestemming ‘Gemengd 1’. Volgens artikel 7.1 van dit bestemmingsplan zijn de voor ‘Gemengd 1’ aangewezen gronden onder andere bestemd voor detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van onder meer minisupermarkten. 3.2 Omdat uit een namens verweerder op 14 oktober 2019 verrichte controle is gebleken dat er in de SPAR city geen huishoudelijke artikelen worden verkocht, is er volgens verweerder en SPAR geen sprake van een verboden minisupermarkt. Ook bestempelen zij de SPAR city niet als eetwinkel of toeristenwinkel. Volgens het bestreden besluit heeft de SPAR city namelijk geen andere uitstraling dan willekeurig welke supermarkt in Amsterdam. Het assortiment is leidend en de tekst van artikel 1.63 van de regels behorend bij het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 is wat dat betreft duidelijk, zo wordt gesteld. Er is daarom geen sprake van een overtreding. 3.3 Ook neemt verweerder het standpunt in dat hij precies heeft gedaan wat de voorzieningenrechter hem in de uitspraak van 8 oktober 2019 heeft opgedragen, namelijk een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres nemen, waardoor de getroffen voorlopige voorziening is komen te vervallen.

4.1 Onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 oktober 2019 overweegt de rechtbank dat weliswaar door verweerder naar de letter van deze uitspraak is gehandeld, maar niet naar de kennelijke strekking daarvan. Deze strekking was dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij de huidige stand van zaken alleen met een afwijkingsbesluit, dat goed gemotiveerd onderbouwt dat in de Nieuwe Doelenstraat en omgeving behoefte bestaat aan een kleinschalige buurtwinkel dan wel minisupermarkt, rechtmatig de onder 1.1 genoemde omgevingsvergunning kon worden verleend voor de SPAR city. Ook blijkt uit die uitspraak dat de enkele verwijzing naar de letterlijke definitie van het begrip ‘minisupermarkt’ in dit geval geen soelaas biedt, althans niet op de manier die verweerder en SPAR voorstaan. Het louter weglaten van een bepaald soort artikelen uit de SPAR city maakt niet dat die winkel daarom niet meer kwalificeert als een minisupermarkt, zeker niet gelet op de ruimtelijke uitstraling daarvan. 4.2 Dat verweerder dit ook vindt, blijkt wel uit het bestreden besluit waarin nota bene wordt opgemerkt dat de SPAR city geen andere uitstraling heeft dan willekeurig welke supermarkt in Amsterdam. Dit wordt weliswaar opgemerkt in het kader van verweerders standpunt dat de SPAR city geen toeristenwinkel in de zin van het geldende bestemmingsplan is, maar zoals eerder vermeld is een minisupermarkt op de locatie Nieuwe Doelenstraat 55 op basis van ditzelfde bestemmingsplan ook niet toegestaan. 4.3 De rechtbank volgt de bezwaarschiftencommissie in haar advies bij het 6:19-besluit dat het zeer wel mogelijk is dat de SPAR en de Albert Heijn en regionale supermarkten gewone, kleine en nette buurtwinkels kunnen openen, zonder dat sprake is van een (te verwachten) criminele en laagwaardige exploitatie en dat dergelijke buurtwinkels een goede en wenselijke inkoopmogelijkheid biedt voor de plaatselijke bewoners die tevens bijdraagt aan het verbeteren van de woon- en leefomgeving en dat dat ook kan gelden voor een to go-winkel. De bezwaarschriftencommissie concludeert daarbij ook dat het raadzaam is om het begrip ‘minisupermarkt’ nader te definiëren en te verduidelijken en volgt de voorzieningenrechter in haar overwegingen hierover. Zolang dit niet goed is geregeld in het bestemmingsplan of in de daarbij behorende regels en minisupermarkten op grond daarvan niet zijn toegestaan, dient verweerder naar het oordeel van de rechtbank voor dergelijke buurtwinkels, al dan niet ‘to go’ of ‘city’ genaamd, een afwijkingsbesluit te nemen om dergelijk gebruik toe te staan. 4.4 Een controle op het assortiment en de constatering dat geen huishoudelijke artikelen worden verkocht volstaat dus niet. Om die reden wordt ook het bestreden besluit, waarin wordt betoogd dat geen sprake is van een overtreding en handhaving dus wordt geweigerd, vooralsnog als onrechtmatig aangemerkt. 4.5 Wanneer er sprake is van een overtreding, zoals hier naar het oordeel van de rechtbank het geval is, moet verweerder overgaan tot handhaving. Dit volgt uit de beginselplicht tot handhaving. De belangrijkste uitzondering hierop is als sprake is van concreet zicht op legalisatie. In het omgevingsrecht kan dat er zijn wanneer er een ontwerpbestemmingsplan ter inzage ligt op grond waarvan de activiteit is toegestaan of wanneer er een aanvraag ligt om een omgevingsvergunning die volgens verweerder verleend kan worden. Dit is allebei niet het geval in deze zaak. Er ligt geen aanvraag (meer) voor een omgevingsvergunning om te mogen afwijken van het bestemmingsplan en een nieuw bestemmingsplan is op dit punt niet in de maak. Met eiseres is de rechtbank dan ook van oordeel dat er geen concreet zicht op legalisatie aanwezig is. Ook is geen sprake van andere bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval van handhaving moet worden afgezien.

5.1 Dit betekent dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, omdat verweerder er blijk van heeft gegeven niet te willen handhaven en niet zelf zal overgaan tot het aanschrijven van SPAR om de SPAR city te sluiten. In dat kader bepaalt de rechtbank dat het huidige gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 als minisupermarkt, to go-winkel, buurtwinkel of SPAR city door SPAR wordt gestaakt door sluiting van de winkel binnen één week na de datum van deze uitspraak. De rechtbank ziet geen aanleiding om een dwangsom te verbinden aan overschrijding van deze termijn, aangezien ervan uit wordt gegaan dat SPAR ditmaal wel navolging geeft aan de uitspraak van de rechtbank, dan wel dat verweerder daadwerkelijk tot handhaving overgaat indien dit niet het geval blijkt te zijn. 5.2. Gezien het feit dat bij deze uitspraak op het beroep is beslist, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening van eiseres op grond van artikel 8:81 van de Awb af. Ten aanzien van dat verzoek bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht. 5.3 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechter dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde bedrag aan griffierecht (€ 345,-) vergoedt. Om dezelfde reden veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank, in de zaak met zaaknummer AMS 19/5923: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, wat betekent dat het huidige gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam als minisupermarkt, to go-winkel, buurtwinkel of SPAR city moet worden gestaakt door sluiting van de winkel binnen één week na de datum van deze uitspraak; draagt verweerder op het in totaal betaalde bedrag aan griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-. De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/5591: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Lemmens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2020. griffier (voorzieningen)rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening Een omgevingsvergunning waarmee van het geldende bestemmingsplan wordt afgeweken. Gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder het ECLI-nummer: ECLI:NL:RBAMS:2019:7415. Op grond van artikel 1.63 van de regels behorend bij het bestemmingsplan Postcodegebied 1012, toegevoegd naar aanleiding van het paraplubestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum, wordt onder een minisupermarkt verstaan: Een detailhandelsvestiging waar voedingsmiddelen en huishoudelijke artikelen worden verkocht. Een minisupermarkt onderscheidt zich van een supermarkt door het oppervlak. In de binnenstad spreken we van een minisupermarkt wanneer het bruto bedrijfsvloeroppervlak niet meer dan 400 m2 bedraagt. Zie r.o. 5.2 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 oktober 2019.