ECLI:NL:RVS:2020:2168

202000288/1/A3. Datum uitspraak: 9 september 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de burgemeester van Amsterdam, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2019 in zaak nr. 19/5271 in het geding tussen: [wederpartij A] en [wederpartij B] en de burgemeester.

Bij besluit van 30 april 2019 heeft de burgemeester de aanvraag van [wederpartij A] en [wederpartij B] om een verlenging van de exploitatievergunning voor [horecabedrijf] afgewezen. Bij besluit van 4 september 2019 heeft de burgemeester het door [wederpartij A] en [wederpartij B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 december 2019 heeft de rechtbank: - het door [horecabedrijf] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard; - het besluit van 4 september 2019 vernietigd, - de burgemeester opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar, en - bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de exploitatie van het horecabedrijf wordt toegestaan totdat een nieuw besluit op bezwaar is genomen. De uitspraak van de rechtbank is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans en mr. A.M. Očko, en [wederpartij A] en [wederpartij B], vertegenwoordigd door mr. J.S.W. Boorsma, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    De van belang zijnde bepalingen uit de Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn) en de Algemene  Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 2.    [wederpartij A] en [wederpartij B] zijn vennoten van [horecabedrijf]. De vennootschap exploiteert het horecabedrijf dat aan de [locatie] in Amsterdam is gevestigd. Daartoe is een exploitatievergunning verleend. Op 10 februari 2019 hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] een aanvraag gedaan om een verlenging van de exploitatievergunning. Naar aanleiding van die aanvraag zijn de antecedenten van [wederpartij B] onderzocht. Uit het uittreksel van de Justitiële Documentatie over [wederpartij B] is de burgemeester gebleken dat hij gedagvaard is wegens een gewapende overval in een hotel. Hij heeft daarvoor in preventieve hechtenis gezeten van 24 april 2018 tot 2 november 2018. Verder is de burgemeester gebleken dat hij zich in de afgelopen vijf jaar schuldig heeft gemaakt aan een snelheidsovertreding. Gezien deze antecedenten heeft de burgemeester verder in de tijd teruggekeken. Daarbij is hem gebleken dat [wederpartij B] veroordeeld is voor openlijke geweldpleging, fraude en diefstal. Bij het besluit van 30 april 2019 heeft de burgemeester de aanvraag afgewezen op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat het levensgedrag van [wederpartij B] zodanig is dat gevreesd moet worden dat het woon- en leefklimaat, de openbare orde of de veiligheid in de omgeving van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van dat bedrijf door hem geëxploiteerd en/of onder zijn leiding gedreven. Bij het besluit van 4 september 2019 heeft de burgemeester de afwijzing, onder overneming van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, gehandhaafd. Aangevallen uitspraak 3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester aannemelijk heeft mogen achten dat [wederpartij B] als dader betrokken is geweest bij een gewapende overval in 2017. Daarbij is van belang dat hij ongeveer zes maanden in voorlopig hechtenis heeft gezeten en dat hij voor dat feit strafrechtelijk wordt vervolgd. Toch heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester het besluit van 4 september 2019 ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Bij het begrip levensgedrag als bedoeld in artikel 3.11 van de APV gaat het volgens de rechtbank alleen om gedragingen in een inrichting of gedragingen die in verband staan met de bedrijfsvoering van die inrichting die het woon- en leefklimaat, de openbare orde of de veiligheid in de omgeving van die inrichting nadelig kunnen beïnvloeden. Dit volgt volgens de rechtbank uit het tweede en derde lid van deze bepaling en de toelichting daarop. De rechtbank heeft vastgesteld dat het voor de burgemeester met name van belang is dat [wederpartij B] ervan wordt verdacht een gewapende overval te hebben gepleegd. Dat feit heeft echter niet in het horecabedrijf plaatsgevonden. Verder heeft [wederpartij B] op grond van artikel 3.11 van de APV en de toelichting op deze bepaling niet hoeven te begrijpen dat de enkele verdenking van het plegen van een gewapende overval tot een negatief oordeel over zijn levensgedrag zou kunnen leiden en een weigering om de exploitatievergunning te verlengen. Omdat die verdenking hem wordt tegengeworpen valt niet uit te sluiten dat de burgemeester het begrip levensgedrag in dit geval willekeurig heeft toegepast, welke toepassing zich niet verdraagt met artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn, aldus de rechtbank. Hoger beroep van de burgemeester 4.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat voor het beoordelen van het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende alleen gedragingen binnen een inrichting in aanmerking kunnen worden genomen. In de toelichting op artikel 3.11 van de APV worden slechts als voorbeeld enkele gedragingen in inrichtingen genoemd en in de toelichting staat ook dat gedrag elders relevant is. Bovendien zou artikel 3.11, derde lid, onder e, van de APV in de uitleg van de rechtbank zinledig zijn, omdat in onderdeel d van dat artikellid al is bepaald dat rekening moet worden gehouden met de wijze van bedrijfsvoering. Verder voert de burgemeester aan dat [wederpartij B] had kunnen weten dat de verdenking van een gewapende overval hem in het kader van slecht levensgedrag zou worden tegengeworpen. Die verdenking is niet te rijmen met een functie van exploitant of leidinggevende van een horecabedrijf, van wie wordt verwacht dat hij als verantwoordelijke voor de bezoekers van het horeca-bedrijf en de omgeving, als dat nodig is ingrijpt bij agressie, geweld en ordeverstoringen. Het criterium van het levensgedrag voldoet aan de criteria van artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn en is niet willekeurig toegepast, aldus de burgemeester.

4.1.    In de toelichting op artikel 3.11 van de APV staat: "Het derde lid geeft meer concreet inhoud aan de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid. Hierin wordt de model-APV grotendeels gevolgd. Toegevoegd zijn de criteria ‘de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de exploitant en de leidinggevende’. Een vergunning moet geweigerd kunnen worden aan een exploitant van wie is gebleken dat hij eerder of elders op dit punt een slechte staat van dienst heeft. Te denken valt bijvoorbeeld aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, dan wel aan nalatigheid bij het treffen van voorzorgsmaatregelen in de bedrijfsvoering. Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een leidinggevende wordt opgevoerd die zich aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt.", aldus de toelichting. 4.2.    Zoals uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2456) over de APV volgt, is niet vereist dat de burgemeester bij de beoordeling van het levensgedrag uitsluitend feiten en omstandigheden mag betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting. In de toelichting worden als voorbeelden van gedragingen die blijk geven van een slechte staat van dienst enkele gedragingen in inrichtingen genoemd die de openbare orde of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de omgeving van een horeca-bedrijf bedreigen. Daaruit volgt niet dat het alleen om gedragingen in een inrichting moet gaan. Het gaat om gedragingen van een exploitant of leidinggevende, die van zo'n aard zijn dat de vrees is gerechtvaardigd dat door de aanwezigheid van het horecabedrijf door hem gedreven het woon- en leefklimaat, de openbare orde of de veiligheid in de omgeving van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed. Bovendien wordt wat betreft het levensgedrag in de toelichting ook gesproken over het "elders" hebben van een slechte staat van dienst. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Dit betekent dat de burgemeester bij zijn beoordeling van de aanvraag ook rekening heeft mogen houden met de gedragingen van [wederpartij B] buiten de inrichting.     Het betoog slaagt. 4.3.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 4 september 2019 beoordelen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover deze na hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven. Beroep 5.    [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen dat het criterium over het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende van artikel 3:11, derde lid, onder e, van de APV niet voldoet aan de eisen van artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Op basis van dit criterium had [wederpartij B] vooraf niet kunnen weten dat zijn antecedenten hem zouden worden tegengeworpen, aldus [wederpartij A] en [wederpartij B]. 5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) is de exploitatie van een horeca-bedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van artikel 10, eerste lid, moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Artikel 10 verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C: 2013:288, Libert). De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, zoals bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk. Zo heeft de Afdeling in de uitspraak van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258, geoordeeld dat de voorwaarde uit de APV Rotterdam 2012 dat een aanvrager van een exploitatievergunning niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, voor zover het betreft de mate van overschrijding van de maximaal gedoogde handelsvoorraad softdrugs van een coffeeshop, niet in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, omdat uit beleidsnota's en de bestuurspraktijk blijkt wanneer aan die voorwaarde wordt voldaan. 5.2.    Bij de invulling van het in artikel 3:11, derde lid, onder e, van de APV neergelegde criterium over het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Uit de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, volgt dat het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft niet betekent dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die vrijheid op inconsistente, niet inzichtelijke en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. 5.3.    Het in artikel 3:11, derde lid, onder e, van de APV opgenomen criterium strekt ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van een horecabedrijf te waarborgen. Dat bij de beoordeling van een aanvraag om een exploitatievergunning rekening moet worden gehouden met het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende, is in de toelichting op de APV, zoals weergegeven onder overweging 4.1 nader uiteengezet en in de toelichting zijn ook enkele concrete voorbeelden genoemd van activiteiten die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, zoals betrokkenheid bij harddrugs en heling en andere activiteiten. De burgemeester hanteert voor de toepassing van dit criterium als vaste gedragslijn dat indien zich in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant, de vergunning in beginsel kan worden verleend. Pas als zich in die periode wel voorvallen hebben voorgedaan kijkt de burgemeester ook naar de voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een bepaald gedragspatroon valt te ontwaren. De burgemeester heeft bij zijn besluit om een exploitatievergunning al dan niet te verlenen op grond van het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende beoordelings- en beleidsruimte. Op grond van vaste rechtspraak worden geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Zoals reeds hiervoor onder 4.2. overwogen, hoeft de burgemeester bij die beoordeling ook niet uitsluitend feiten en omstandigheden te betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting. 5.4.    Gelet op de hiervoor weergegeven toelichting van de regelgever, waarin het levensgedrag onder meer wordt gekoppeld aan betrokkenheid bij strafbare feiten van bepaalde aard en ernst, en gelet op de beschreven vaste gedragslijn van de burgemeester, is naar het oordeel van de Afdeling in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar gemaakt onder welke omstandigheden het levensgedrag wordt tegengeworpen en hoe de burgemeester dit beoordeelt. Hieruit volgt dat met het vergunningstelsel als zodanig aan de vereisten van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn wordt voldaan.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2019 in zaak nr. 19/5271; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2020 629.   BIJLAGE   Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn) Artikel 10 Vergunningsvoorwaarden 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. […]. Algemene plaatselijke verordening 2008 Artikel 3.8 Exploitatie van een horecabedrijf 1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. […] Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden 1. De burgemeester weigert de vergunning als de exploitant of de leidinggevende van een alcoholvrij bedrijf niet voldoet aan de in artikel 3.10 gestelde eisen. 2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. 3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met: a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen; b. de aard van het horecabedrijf; c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat; d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.