ECLI:NL:RVS:2020:2174

202000372/1/A3. Datum uitspraak: 9 september 2020 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    de burgemeester van Uithoorn, 2.    Wow Sensation B.V., gevestigd te De Kwakel, gemeente Uithoorn, appellanten, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2019 in zaak nr. 19/5686 in het geding tussen: Wow Sensation en de burgemeester.

Bij besluit van 15 augustus 2019 heeft de burgemeester een vergunning aan Wow Sensation geweigerd voor de exploitatie van horecabedrijf Club The Sense aan de Noorddammerweg 24 in De Kwakel. Bij besluit van 28 oktober 2019 heeft de burgemeester het door Wow Sensation daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 december 2019 heeft de rechtbank: - het door Wow Sensation tegen het besluit van 28 oktober 2019 ingestelde beroep gegrond verklaard; - dat besluit vernietigd; - de burgemeester opgedragen om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen; en - de burgemeester veroordeeld in de proceskosten van Wow Sensation ten bedrage van € 1.024,-; en - vastgesteld dat de burgemeester een dwangsom heeft verbeurd van € 1.950,- en dit in de plaats gesteld van het niet genomen dwangsombesluit. De uitspraak van de rechtbank is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester en Wow Sensation ieder voor zich hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 7 februari 2020 heeft de burgemeester opnieuw beslist op het bezwaar. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.H.J. Kuijper, en Wow Sensation, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. Z.M. Nasir, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Inleiding 1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel van deze uitspraak uitmaakt. 1.1.    Wow Sensation is exploitant van de club. Op 10 december 2015 heeft de burgemeester haar een vergunning verleend voor de exploitatie van de club. Omdat die vergunning op 10 december 2018 was verlopen zijn de activiteiten gestaakt. Op 5 maart 2019 heeft Wow Sensation een nieuwe aanvraag om een exploitatievergunning gedaan. Daartoe heeft zij een Bibob-vragenformulier ingevuld en ingediend. Bij het besluit van 15 augustus 2019 heeft de burgemeester de vergunning geweigerd op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob). De burgemeester heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er feiten of omstandigheden zijn die redelijkerwijs doen vermoeden dat [gemachtigde], enig aandeelhouder en bestuurder van Wow Sensation, valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Op het Bibob-vragenformulier heeft hij vraag 7b, luidende of de onderneming wordt gefinancierd met vreemd vermogen, met "nee" beantwoord. Volgens de burgemeester is evenwel gebleken dat dit wel het geval is. Blijkens de jaarrekeningen over 2015, 2016 en 2017 had Wow Sensation een schuld aan [gemachtigde] van onderscheidenlijk € 75.562,-, € 88.278,- en € 66.175,- in de vorm van een rekeningcourant-verhouding. Uit informatie van de Belastingdienst is gebleken dat bedragen boven € 17.500,- op een rekening-courant aangemerkt moeten worden als leningen. Daarnaast had [gemachtigde] volgens de burgemeester een bedrag van € 42.500,- dat hij aan Wow Sensation heeft geleend, als vreemd vermogen moeten opgeven. Dat bedrag is op het vragenformulier ten onrechte bij vraag 7a als eigen vermogen opgegeven. Dit geldt ook voor een bedrag van € 10.000,-, dat blijkens een akte van geldlening van 11 maart 2015 door hem aan Wow Sensation is geleend. De bedragen van € 42.500,- en € 10.000,- zijn verder niet vermeld in de jaarrekeningen, aldus de burgemeester. Bij het besluit van 28 oktober 2019 heeft de burgemeester de weigering van de exploitatievergunning gehandhaafd. Daarbij is de burgemeester afgeweken van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie van 18 oktober 2019. Als weigeringsgronden heeft de burgemeester primair artikel 3, zesde lid, van de Wet bibob toegepast en subsidiair artikel 2:28, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene plaatselijke verordening Uithoorn 2019 (hierna: APV), omdat [gemachtigde] volgens de burgemeester in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De rechtbank heeft het besluit van 28 oktober 2019 niet rechtmatig geacht. Omdat de burgemeester zich niet kan verenigen met de uitspraak van de rechtbank, heeft hij daartegen hoger beroep ingesteld. Omdat Wow Sensation zich niet kan verenigen met de hoogte van het bedrag aan te vergoeden proceskosten, heeft ook zij hoger beroep ingesteld. Aangevallen uitspraak 2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester de weigering van de exploitatievergunning op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet bibob, niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Hoewel zij vreemd vermogen als eigen vermogen heeft gekwalificeerd en niet al het geld dat [gemachtigde] in de onderneming heeft ingebracht expliciet op het Bibob-vragenformulier heeft ingevuld, heeft zij wel volledig inzage gegeven in de financiering van Wow Sensation. De burgemeester beroept zich ten onrechte op de uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:350, omdat het om een ander geval gaat. In die zaak was het verwerend bestuursorgaan de onjuistheid van informatie gebleken na eigen onderzoek in externe registers. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [gemachtigde] van slecht levensgedrag is. Dat [gemachtigde] valsheid in geschrifte heeft gepleegd, heeft de burgemeester daaraan niet ten grondslag mogen leggen. Daarnaast is [gemachtigde] door de politie alleen verhoord in verband met een exploitatie van een hennepkwekerij. Niet gebleken is dat tegen hem vervolgstappen zijn genomen. Verder zijn twee overtredingen in 2017 van het verbod om een horecabedrijf open te hebben na sluitingstijd en een overtreding van een rookverbod niet zo ernstig dat [gemachtigde] verweten kan worden van slecht levensgedrag te zijn. Wat betreft de veroordeling van [gemachtigde] in verband met de exploitatie van een hennepkwekerij in 2008 en het rijden onder invloed in 2009 heeft de rechtbank van belang geacht dat de burgemeester zich op het standpunt heeft gesteld dat aan die veroordelingen niet veel zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat niet uit te sluiten is dat het criterium slecht levensgedrag in strijd is met artikel 10, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn). Omdat dit criterium niet nader is omschreven, is het voor een dienstverrichter niet goed mogelijk om zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop dit criterium wordt ingevuld, aldus de rechtbank. Tot slot heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om het verzoek van Wow Sensation om de burgemeester te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten toe te wijzen. Volgens de rechtbank is er in dit geval geen sprake van een uitzonderlijk en schrijnend geval waarbij strikte toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) evident onrechtvaardig zou zijn. Hoger beroepen 3.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat Wow Sensation zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte. [gemachtigde] heeft het vragenformulier bewust onjuist ingevuld. Wow Sensation heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor het onjuiste antwoord op vraag 7b. Omdat zij die vraag onjuist heeft beantwoord en zij dit ook wist, is van verontschuldigbaarheid voor het onjuiste antwoord geen sprake. Ook vraag 7a is onjuist beantwoord. Het werkelijke bedrag aan financiering met eigen vermogen is aanzienlijk hoger dan het opgegeven bedrag. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat zijn beroep op de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019 niet opgaat. Een weigering op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet bibob kan ook alleen gegrond zijn op informatie die door de aanvrager is verstrekt. Anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan heeft Wow Sensation ook geen volledige inzage gegeven in haar boekhouding. Volgens de burgemeester is de weigering van de vergunning gerechtvaardigd, omdat het onderzoek naar de financiering van de club daardoor wordt gehinderd. Dit klemt temeer omdat in een garage van [gemachtigde] een hennepkwekerij is aangetroffen en zo een risico bestaat op het witwassen van geld. Daarnaast betoogt de burgemeester dat de rechtbank hem ten onrechte niet is gevolgd in zijn standpunt dat [gemachtigde] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Hij heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte en was betrokken bij de exploitatie van een hennepkwekerij. Verder is aan zijn overtredingen van 2017 en 2018 onvoldoende betekenis toegekend, omdat die verband houden met de exploitatie van een horecaonderneming en blijk geven van onverantwoord ondernemerschap. De veroordelingen uit 2008 en 2009 passen in het patroon dat [gemachtigde] regels overtreedt. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het niet uitgesloten is dat het criterium in enig opzicht van slecht levensgedrag in strijd is met artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat dit criterium niet nader is omschreven en van geval tot geval moet worden beoordeeld of daaraan is voldaan, maakt het nog niet willekeurig, aldus de burgemeester. 3.1.    Wow Sensation betoogt dat de rechtbank de burgemeester ten onrechte niet heeft veroordeeld tot vergoeding in de werkelijk gemaakte proceskosten. Daartoe voert zij aan dat er bijzondere omstandigheden zijn, als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb, die een afwijking van het forfaitaire vergoedingsstelsel rechtvaardigen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Uithoorn gegrond; II.    verklaart het hoger beroep van Wow Sensation B.V. ongegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2019 in zaak nr.  19/5686, behalve voor zover in de beslissing is vastgesteld dat de burgemeester een dwangsom heeft verbeurd van € 1.950,- en dit in de plaats is gesteld van het niet genomen dwangsombesluit; IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; V.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Uithoorn van 7 februari 2020, kenmerk 2020-013410. Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De  griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2020 629.   BIJLAGE   Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn) Artikel 10 Vergunningsvoorwaarden 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. […] Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur Artikel 3 1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om: a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of b. strafbare feiten te plegen. […] 6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit. Artikel 30 1. De betrokkene verschaft het bestuursorgaan of de rechtspersoon met een overheidstaak de gegevens en bescheiden om deze in staat te stellen bij de aanvraag van een beschikking, de gunning van een overheidsopdracht, de acceptatie als onderaannemer of het aangaan van een vastgoedtransactie onderzoek te verrichten naar: a. feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 3, tweede, derde en zesde lid, en artikel 9, tweede lid, onderdelen a en b en derde lid; […]. 2. De in het eerste lid bedoelde gegevens omvatten in ieder geval: […]. h. de wijze van financiering. Wetboek van Strafrecht Artikel 225 1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Algemene plaatselijke verordening Uithoorn 2019, zoals dat luidde ten tijde van belang Artikel 2:28 1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 2. De burgemeester weigert de vergunning indien de exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met: a. een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit; b. indien de aanvrager van de vergunning in enig opzicht van slecht levensgedrag is. c. redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag voor de vergunning vermelde in overeenstemming zal zijn. […]. Besluit proceskosten bestuursrecht Artikel 1 Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op: a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, […]. Artikel 2 1. Het bedrag van de kosten wordt bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op het bezwaar of het administratief beroep als volgt vastgesteld: a. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief; […]. 2. […] 3. In bijzondere omstandigheden kan van het eerste lid worden afgeweken.

De burgemeester kan verweten worden de vergunning te hebben geweigerd, terwijl duidelijk is dat die weigering in een rechtsgeding geen stand zal houden, aldus Wow Sensation. Ontvankelijkheid hoger beroep burgemeester 4.    Wow Sensation betoogt dat het hoger beroep van de burgemeester niet-ontvankelijk is, omdat dit niet rechtsgeldig is ingesteld. Daartoe voert zij aan dat mr. S.H.J. Kuijper, die werkzaam is bij gemeente, niet gemachtigd was om namens de burgemeester hoger beroep in te stellen. 4.1.    Uit het hogerberoepschrift blijkt dat het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak namens de burgemeester door Kuijper is ingesteld. Bij brief van 25 mei 2020 heeft de burgemeester gereageerd op het betoog dat het hoger beroep niet rechtsgeldig is ingesteld. In die brief staat dat de burgemeester op 17 januari 2020 na intern overleg heeft besloten om hoger beroep in te stellen en dat hij Kuijper daartoe mondeling heeft gemachtigd. Die brief kan ook aangemerkt worden als een bevestiging van het besluit van 17 januari 2020, aldus de burgemeester. Gelet op wat hiervoor staat, is er geen grond voor het oordeel dat het hoger beroep niet rechtsgeldig is ingesteld. Het betoog faalt. Is er een redelijk vermoeden voor valsheid in geschrifte? 5.    Uit de memorie van toelichting behorende bij de Wet bibob, in het bijzonder Kamerstukken II 1999-2000, 26 883, nr. 3, blz. 2 en 61, blijkt dat de wetgever met het invoeren van de Wet bibob vooral heeft beoogd het openbaar bestuur een instrument in handen te geven om zich te beschermen tegen het risico dat door bijvoorbeeld het verlenen van een vergunning ongewild direct of indirect criminele activiteiten mogelijk worden gemaakt. De feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd dienen in dit licht te worden beoordeeld. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat er feiten en omstandigheden zijn die redelijkerwijs doen vermoeden dat [gemachtigde] bij het invullen van het Bibob-vragenformulier ter verkrijging van de exploitatievergunning valsheid in geschrifte heeft gepleegd. De burgemeester heeft zijn standpunt dat vraag 7b van het formulier (luidende of de onderneming wordt gefinancierd met vreemd vermogen) onjuist is beantwoord met "nee", gebaseerd op informatie op de website van de Belastingdienst. De betreffende informatie heeft echter betrekking op de fiscale gevolgen van het door een directeur-grootaandeelhouder lenen van zijn vennootschap. Het gaat niet, zoals in deze zaak, om de kwalificatie van het vermogen als vreemd of eigen in geval van het lenen door een directeur-grootaandeelhouder aan zijn vennootschap. Op de zitting heeft de burgemeester dit ook erkend. Verder wordt in de brief van het administratiekantoor van [gemachtigde] van 31 augustus 2019 uiteengezet waarom de schulden van Wow Sensation aan hem in de vorm van een rekeningcourant-verhouding niet als vreemd, maar als eigen vermogen moeten worden gekwalificeerd. De burgemeester is daar niet op ingegaan. Het standpunt van de burgemeester dat het om vreemd vermogen gaat is daarom onvoldoende gemotiveerd. Bij vraag 7a van het formulier of de onderneming met eigen vermogen wordt gefinancierd heeft [gemachtigde] een bedrag van € 42.500,- vermeld. Volgens de burgemeester is dit onjuist, omdat het een lening is aan Wow Sensation en het dus vreemd vermogen is. Omdat dit bedrag, dat ook uit een overgelegde akte van lening blijkt, niet is verzwegen, maar daaraan alleen een kwalificatie is gegeven waarmee de burgemeester zich niet kan verenigen, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom ook daarop het vermoeden kan worden gebaseerd dat [gemachtigde] valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Verder is weliswaar een bedrag van € 10.000,- als lening niet opgegeven als eigen of vreemd vermogen, maar ook dit geeft, nu van het bestaan van de lening wel uit andere door Wow Sensation ingediende stukken blijkt, op zichzelf bezien nog geen grond voor dat vermoeden. Verder kan het beroep van de burgemeester op de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019 hem niet baten. In die uitspraak ging het om een zaak waarin de aanvrager een vraag op het Bibob-vragenformulier naar het strafrechtelijk en bestuursrechtelijk verleden onjuist had beantwoord. Het verwerende bestuursorgaan was die onjuistheid gebleken na het raadplegen van externe registers. Anders dan in de zaak die in deze procedure ter beoordeling voorligt, was het in die zaak evident dat die vraag onjuist was beantwoord en was er dus een feit dat redelijkerwijs kon doen vermoeden dat valsheid in geschrifte was gepleegd. Hoewel de burgemeester terecht stelt dat een weigering op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet bibob ook alleen kan worden gebaseerd op informatie die door de aanvrager wordt verstrekt, kan de vraag of Wow Sensation volledige inzage heeft gegeven in haar financiële stukken in het midden blijven, nu de burgemeester op grond van de verstrekte gegevens niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat er sprake is van omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat [gemachtigde] bij het invullen van het Bibob-vragenformulier valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Het betoog faalt. Verdraagt het vereiste "in enig opzicht van slecht levensgedrag" zich met artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn? 6.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van artikel 10, eerste lid, moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e, en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde is voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288, Libert). De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, zoals bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk. 6.1.    Uit artikel 2:28, tweede lid, onder b, van de APV volgt dat de burgemeester de exploitatievergunning weigert als de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij de invulling van dit vereiste komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een aanvrager wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd en zal van geval tot geval verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag van de aanvrager (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258). Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, betekent het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft niet dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. 6.2.    Het vereiste dat de aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, strekt ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen.

In de terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een exploitant/leidinggevende van een horeca-bedrijf rust. Voor de beoordeling of in een concreet geval de aanvrager aan dit vereiste voldoet, hanteert de burgemeester een vaste gedragslijn, die inhoudt dat indien zich in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant, de vergunning in beginsel kan worden verleend. Pas als zich in die periode wel voorvallen hebben voorgedaan kijkt de burgemeester ook naar de voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een bepaald gedragspatroon valt te ontwaren. Op grond van vaste rechtspraak worden geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling of de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is mogen worden betrokken. Ook hoeft de burgemeester bij die beoordeling niet uitsluitend feiten en omstandigheden te betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting. 6.3.    Omdat de voorwaarde over het levensgedrag niet nader is toegelicht door de regelgever in de toelichting bij artikel 2:28 van de APV en  de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven dan de vaste gedragslijn over de terugkijkperiode, is de Afdeling van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde vallen waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. In dit geval is van belang dat de burgemeester aannemelijk heeft mogen achten dat [gemachtigde] betrokken was bij een strafbaar feit op grond van de Opiumwet, te weten het exploiteren van een hennepkwekerij. Gezien de aard en ernst van dat feit moet het ook voor [gemachtigde] aanstonds duidelijk zijn geweest dat dit een activiteit betreft die de vrees rechtvaardigt dat de belangen die gediend worden met de voorwaarde over het levensgedrag van de exploitant/leidinggevende van het horeca-bedrijf in het geding zijn. De burgemeester heeft zijn betrokkenheid bij de exploitatie van een hennepkwekerij aan de hand van een politierapportage van 14 mei 2019 gemotiveerd. In die rapportage staat dat in januari 2018 een hennepkwekerij met 210 hennepplanten is aangetroffen in een garagebox die in eigendom is van [gemachtigde]. De politie heeft vastgesteld dat ten minste één keer een oogst heeft plaatsgevonden en dat het financiële voordeel daarvan € 22.287,64 bedraagt. De politie heeft een buurtonderzoek gedaan bij nabijgelegen woningen waar vanuit direct zicht is op de garagebox. Daaruit is naar voren gekomen dat er dagelijks een oudere man met een jongen, die werd omschreven als zijn zoon, langskwam. Die man zou (evenals [gemachtigde]) rond de 70 jaar oud zijn en in een grijze Mazda 323 rijden of in een witte bus. Uit nader onderzoek is gebleken dat deze auto op naam stond van [gemachtigde], aldus de politierapportage. Verder stelt de burgemeester dat [gemachtigde] in de strafzaak over de hennepkwekerij als enige verdachte in beeld is gekomen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft Wow Sensation het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De stelling dat de garagebox was verhuurd aan een derde en dat [gemachtigde] niet op de hoogte was van de hennepkwekerij, is daartoe onvoldoende. Dat [gemachtigde], zoals hij stelt, een aantal garageboxen heeft en dat hij daar langskomt wegens het houden van duiven, verklaart niet dat omwonenden hebben waargenomen dat hij dagelijks ook bij de garagebox met de hennepkwekerij langskwam. Uit het voorgaande volgt dat de Afdeling in dit geval geen grond ziet voor het oordeel dat de toepassing van het vereiste dat de aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, zich niet verdraagt met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Het betoog slaagt. 6.4.    Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, behalve voor zover in de beslissing is vastgesteld dat de burgemeester een dwangsom heeft verbeurd van € 1.950,- en dit in de plaats is gesteld van het niet genomen dwangsombesluit. Gelet hierop behoeft het betoog van Wow Sensation dat de rechtbank de burgemeester ten onrechte niet heeft veroordeeld tot vergoeding in de werkelijk gemaakte proceskosten, geen bespreking. Het hoger beroep van Wow Sensation is ongegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 28 oktober 2019 alsnog ongegrond verklaren. Op 7 februari 2020 heeft de burgemeester zijn besluit om de exploitatievergunning te weigeren, zij het deels met wijziging van gronden, gehandhaafd. Het besluit van 7 februari 2020 is genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Omdat de grondslag aan het besluit van 7 februari 2020 komt te ontvallen door de vernietiging van de aangevallen uitspraak dient dat besluit te worden vernietigd. Proceskosten 7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.