ECLI:NL:RVS:2019:1724

201806631/1/A1. Datum uitspraak: 29 mei 2019 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [de vereniging], gevestigd te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2018 in zaak nr. 17/7310 in het geding tussen: de vereniging en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Bij besluit van 21 februari 2017 heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel West (thans: het college) het verzoek van de vereniging om handhavend op te treden tegen de dakkapel op het pand [locatie] te Amsterdam (hierna: het pand) afgewezen. Bij besluit van 14 november 2017 heeft het algemeen bestuur het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 29 juni 2018 heeft de rechtbank het door de vereniging daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de vereniging hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2019, waar de vereniging, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door drs. J. Niesten, L. Engel en B. Celiker, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Naarden Vastgoed Ontwikkeling B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde C], als belanghebbende gehoord.

Inleiding 1.    Bij besluit van 30 juni 2015 heeft het algemeen bestuur aan de besloten vennootschap Naarden Vastgoed Ontwikkeling B.V. omgevingsvergunning verleend voor onder meer het vergroten en omzetten van de kapverdieping van het pand naar woonruimte. Hiervan maakt het plaatsen van dakkapellen deel uit.     De vereniging heeft het algemeen bestuur bij brieven van 15 juli 2015, 31 augustus 2015 en 9 september 2016 verzocht handhavend op te treden tegen de dakkapel die is gesitueerd op het gedeelte van het pand dat grenst aan het dak van het pand [locatie 2] en de dakkapel die op dat pand aanwezig is.     Bij besluit van 21 februari 2017 heeft het algemeen bestuur de verzoeken om handhavend op te treden afgewezen. Dit besluit heeft het algemeen bestuur bij besluit op bezwaar van 14 november 2017, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, in stand gelaten.     De rechtbank heeft het door de vereniging tegen het besluit van 14 november 2017 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Zij komt tot het oordeel dat het college in redelijkheid van handhavend optreden tegen de dakkapel heeft kunnen afzien. Zij overweegt dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden onevenredig is. Bij haar oordeel heeft de rechtbank mee laten wegen dat het college ter zitting onbetwist heeft aangegeven dat als vergunninghouder een omgevingsvergunning had aangevraagd voor een dakuitbouw tot het hart van de dakgoot, maar binnen de eigen perceelgrens, zoals aan de vereniging is verleend, die omgevingsvergunning zal worden verleend. Zij heeft verder in aanmerking genomen dat hoewel de afwijking 47,8 cm bedraagt, de bewegingsruimte op het dak, waar het de vereniging om gaat, beperkt is verminderd, te weten met ongeveer 10-15 cm. De rechtbank heeft tot slot mee laten wegen dat de door de vereniging ervaren hinder relatief beperkt is, nu die er hoofdzakelijk uit bestaat dat de dakgoot niet meer vanuit het eigen raam van nummer 71 te betreden is ten behoeve van schoonmaak en onderhoud, maar wel via het dak van het pand op nummer 72.

2.    Vast staat dat de gerealiseerde dakkapel niet in overeenstemming is met de bij besluit van 30 juni 2015 verleende omgevingsvergunning. De dakkapel vangt aan op een geringere afstand van de dakgoot dan waarvoor omgevingsvergunning is verleend. Partijen zijn het daarover eens. Het college is daarom bevoegd handhavend op te treden tegen de gerealiseerde dakkapel.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.    De vereniging betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet in redelijkheid van handhavend optreden heeft kunnen afzien. Daartoe voert zij aan dat geen sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. In dat verband wijst zij er op dat de rechtbank heeft erkend dat de overtreding niet gering is. Zij had daarom niet tot de conclusie kunnen komen dat het college niet gehouden was tot handhavend optreden over te gaan. Zij stelt zich verder op het standpunt dat het niet overgaan tot handhavend optreden onevenredig is, omdat door de gewijzigde opstelling van de dakkapel de dakgoot niet meer via het eigen raam betreden kan worden voor schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden. Het college kan volgens de vereniging voorts niet als reden geven voor de weigering handhavend op te treden dat voor de dakkapel een omgevingsvergunning kan worden verleend. Als dat mogelijk is, dan had het college een omgevingsvergunning kunnen verlenen, zodat er voor de vereniging mogelijkheden zouden ontstaan daartegen rechtsmiddelen aan te wenden, aldus de vereniging. 3.1.    De rechtbank heeft overwogen dat de overtreding niet gering is. Vervolgens heeft zij beoordeeld of het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885), kan buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig zijn dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien.     Het college heeft aan het besluit tot afwijzing van het verzoek om handhavend optreden ten grondslag gelegd dat wanneer er een omgevingsvergunning zou worden aangevraagd, deze ook zal worden verleend, dat de bewegingsruimte op het dak door de anders gerealiseerde dakkapel beperkt is verminderd en dat de overlast voor de vereniging relatief beperkt is. De rechtbank heeft deze argumenten ook aan haar oordeel ten grondslag gelegd. Ter zitting heeft het college echter toegelicht dat de dakkapel, naast de 47,8 cm afwijking naar de dakgoot toe, ook gedeeltelijk op een andere plaats is gerealiseerd dan waarvoor omgevingsvergunning is verleend. Volgens het college kan daar niet zonder meer omgevingsvergunning voor worden verleend. Omdat de vereniging met name problemen heeft met de diepte van de dakkapel en daarvoor wel omgevingsvergunning kan worden verleend, heeft het besloten van handhavend optreden af te zien.     De Afdeling is van oordeel dat het besluit van het college om niet handhavend op te treden tegen de in afwijking van de verleende omgevingsvergunning gebouwde dakkapel, niet voldoende is gemotiveerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de afwijking van de omgevingsvergunning niet gering is en dat de vereniging aannemelijk heeft gemaakt dat zij hinder ondervindt van de op deze wijze uitgevoerde dakkapel. Dat het om een andere reden dan de 47,8 cm afwijking van de dakkapel ten opzichte van de dakgoot lastig kan zijn om toch een omgevingsvergunning te verlenen voor de dakkapel, kan geen reden zijn om het verzoek om handhavend op te treden af te wijzen. Door niet handhavend op te treden en geen aanvraag om omgevingsvergunning ter legalisering van de gerealiseerde dakkapel in behandeling te nemen, kan er door de vereniging geen rechtsmiddel worden aangewend tegen een eventueel besluit tot verlening van omgevingsvergunning. Daardoor blijft een voor de vereniging juridisch ongewenste situatie in stand. Omdat het besluit van 14 november 2017 in zoverre een motiveringsgebrek bevat, komt dat besluit voor vernietiging in aanmerking.     Het betoog slaagt.

4.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 14 november 2017 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. 5.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2018 in zaak nr. 17/7310; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 14 november 2017, kenmerk Z-17-27502/UIT; V.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [de vereniging] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. R.J.J.M. Pans, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.D. Kamphorst-Timmer, griffier. w.g. Pans    w.g. Kamphorst-Timmer lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2019 776.