ECLI:NL:RBOBR:2015:7079

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 15/2342 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 december 2015 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, (gemachtigde: mr. H.P.J.G. Berkers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heeze en Leende, verweerder, (gemachtigde: mr. H.J.M. Marcus). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te [woonplaats] , (gemachtigde: M.G.J. Koenen).

Bij besluit van 19 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van [belanghebbende] ( [belanghebbende] ), om handhavend op te treden tegen het door eiser bouwen in afwijking van de hem verleende bouwvergunning op het perceel [adres 1] , afgewezen. Bij besluit van 2 juli 2015 (het bestreden besluit), heeft verweerder het door [belanghebbende] tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en eiser alsnog gelast om de afwijking van de aan hem op 23 augustus 2010 verleende omgevingsvergunning ongedaan te maken en te houden. De last houdt in dat eiser, binnen een termijn van drie maanden na de datum van verzending van het besluit, de zijgevel van het bouwwerk die de perceelsgrens overschrijdt, terug moet plaatsen (en geplaatst moet houden) tot in de perceelsgrens, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 ineens. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 11 augustus 2015 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/2342. Tevens heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/2341. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij uitspraak van 18 september 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit geschorst, totdat de rechtbank uitspraak zal hebben gedaan op het beroep. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2015, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. J.T.F.M. van Berkel, kantoorgenoot van eisers gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Derde-partij is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 9 augustus 2010 heeft verweerder aan [belanghebbende] een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een garage/berging op het perceel [adres 1] , kadastraal bekend [nummer 1] . Deze bouwvergunning is onherroepelijk. Op 23 augustus 2010 heeft verweerder aan eiser een reguliere bouwvergunning verleend voor het uitbreiden van een winkel en een werkplaats op het perceel [adres 2] , kadastraal bekend [nummer 2] . Ook deze vergunning is onherroepelijk. [belanghebbende] en eiser hebben hun vergunningen gezamenlijk aangevraagd. De gedachte daarbij was om tot op vijf centimeter van de perceelsgrens te bouwen, zodat de beide zijmuren tezamen een spouwmuur zouden vormen. Eiser heeft inmiddels gebouwd. Het door hem gebouwde bouwwerk is, met overschrijding van de erfgrens, gedeeltelijk op het perceel van [belanghebbende] gebouwd. Naar aanleiding van een daartoe door [belanghebbende] gedaan verzoek, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Verweerder heeft geconstateerd dat de breedtematen van het door eiser gerealiseerde bouwwerk maximaal 5 cm afwijken van het vergunde bouwwerk. Omdat handhaving volgens verweerder onevenredig zou zijn, heeft verweerder van handhaving afgezien. Naar aanleiding van het door [belanghebbende] tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder het primaire besluit herroepen en geoordeeld dat, bij het voortbestaan van de overtreding, het belang van [belanghebbende] om zijn bouwplan te realiseren in overeenstemming met de hem verleende bouwvergunning van 23 augustus 2010 wordt geschaad en de inbreuk op het eigendomsrecht van [belanghebbende] onvoldoende is meegewogen. Verweerder concludeert dan ook dat, in tegenstelling tot zijn standpunt in het primaire besluit, dat het algemene belang dat is gediend met handhavend optreden en het belang van [belanghebbende] een zwaarder gewicht toekomen dan het belang van eiser bij voortzetting van de overtreding. 2.1 Eiser voert allereerst aan dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden. Het verzoek om handhaving strekt er volgens eiser toe om "op te treden tegen het bouwen op het perceel van de heer [belanghebbende] ". Er wordt dus gevraagd om handhaving van artikel 54 van het vijfde Boek van het Burgerlijk Wetboek. Verweerder heeft hierin geen rol. 2.1 Volgens verweerder is bestuurlijke handhaving niet afhankelijk van een daartoe strekkend verzoek. Of het verzoek om handhaving ziet op het bouwen op eigendom van [belanghebbende] is dan ook niet doorslaggevend. De lastgeving is uitsluitend gebaseerd op het afwijken van de aan eiser verleende vergunning. 2.3 De rechtbank volgt verweerder hierin. In het besluit is aangegeven dat verweerder, naar aanleiding van het verzoek om op te treden tegen de bouw op het perceel van [belanghebbende] , een onderzoek heeft ingesteld en daarbij heeft geconstateerd dat de breedtematen 5 cm afwijken van de onherroepelijke vergunning. Uit het besluit blijkt duidelijk dat deze overtreding de grondslag vormt voor het handhavingsbesluit. Deze beroepsgrond faalt. 3.1 De rechtbank stelt verder allereerst voorop dat niet in geschil is dat eiser niet heeft gebouwd overeenkomstig de hem verleende bouwvergunning. Hij heeft die overtreding zelf erkend. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden. 3.2 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.1 Eiser voert aan dat handhavend optreden echter onevenredig is. Bij de uitbreiding van de winkel en de werkplaats heeft hij de feitelijk al meer dan 20 jaar gehanteerde perceelsgrens overschreden. Daardoor is weliswaar in afwijking van de verleende vergunning gebouwd, maar die overschrijding betreft een overschrijding van de breedtematen uit de bouwvergunning met 5 cm. Deze overschrijding heeft niet tot gevolg dat [belanghebbende] zijn bouwwerk niet meer kan realiseren. Bovendien is pas ongeveer 4,5 jaar na het ontstaan van de overtreding een verzoek om handhaving ingediend. Als gevolg van het handhavingsbesluit zal de sinds 2010 aanwezige muur moeten worden gesloopt. De resterende bebouwing zal dan moeten worden gestut, de fundering moeten worden verplaatst en vervolgens zal een nieuwe muur moeten worden geplaatst. Dit zal gepaard gaan met een aanzienlijke kostenpost. 4.2 Verweerder heeft zich, voor zover het het tijdsverloop betreft, op het standpunt gesteld dat dit geen bijzondere omstandigheid is om van handhavend optreden af te zien. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 juli 2015, met zaaknummer 201410271/1/A1 (ECLI:NL:RVS:2015:2140). Ook de omstandigheid dat het voldoen aan de lastgeving bouwkundig ingrijpend is en gepaard gaat met een aanzienlijke kostenpost, is volgens verweerder geen bijzondere omstandigheid. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2012, met zaaknummers 201202897/1/A1 en 201202897/2/A1 (ECLI:NL:RVS:2012:BW3896). 4.3 Voor zover eiser, met het door hem aangevoerde, heeft beoogd om een beroep te doen op bijzondere omstandigheden onderschrijft de rechtbank de opvatting van verweerder. Voor zover deze omstandigheden een rol spelen in de afweging van de evenredigheid, komt de rechtbank hierop verderop terug. Eisers beroep op bijzondere omstandigheden faalt. 5.1 Volgens eiser heeft verweerder in het geheel niet onderzocht of de overtreding gelegaliseerd kan worden. Weliswaar schrijft het bestemmingsplan, in artikel 8.2.2 onder f, van de planregels, voor dat bouwen in de perceelsgrens of 1 meter er vanaf plaats moet vinden, maar de kadastrale grens is niet langer relevant, nu de feitelijke perceelsgrens al meer dan 20 jaar wordt gevormd door de bestaande bebouwing. Eiser heeft in het verlengde van deze bestaande bebouwing gebouwd en dus in de perceelsgrens. 5.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit geen concreet zicht op legalisering aanwezig geacht. Hij heeft hieraan ter zitting toegevoegd dat het, voor een concreet zicht op legalisering minimaal noodzakelijk is dat er een legaliserend bestemmingsplan in ontwerp ter visie is gelegd en het aannemelijk is dat de planprocedure met een voor de overtreder positief resultaat kan worden afgewikkeld. Aan deze (cumulatieve) vereisten wordt volgens verweerder niet voldaan. Het bestemmingsplan "Kom Heeze" staat het bouwen over de perceelsgrens niet toe. Verweerder verwijst hierbij naar artikel 8.2.2, onder f, van de planregels. 5.3 De rechtbank volgt de voorzieningenrechter in diens oordeel dat eisers opvatting, dat de huidige perceelsgrens wordt bepaald door reeds eerder aanwezige bebouwing die circa 20 jaar geleden over de oorspronkelijke perceelsgrens is gebouwd, faalt, omdat, los van het feit dat de gestelde eigendomsverkrijging van grond een privaatrechtelijke kwestie is die in deze procedure niet ter beoordeling staat, sprake is van recente nieuwbouw op een andere plek. 5.4 De rechtbank volgt eiser niet in zijn opvatting dat verweerder in het geheel niet heeft onderzocht of de overtreding kan worden gelegaliseerd.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen, een nieuw besluit te nemen; treft de voorlopige voorziening dat de door de voorzieningenrechter, bij uitspraak van 18 september 2015 (SHE 12/2341), uitgesproken schorsing van het besluit van 2 juli 2015 voortduurt tot zes weken nadat verweerder opnieuw op het bezwaar zal hebben beslist; veroordeelt verweerder in de proceskosten, ten bedrage van € 980,00; bepaalt dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van € 167,00 moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, rechter, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2015. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 15/2342 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 december 2015 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, (gemachtigde: mr. H.P.J.G. Berkers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heeze en Leende, verweerder, (gemachtigde: mr. H.J.M. Marcus). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te [woonplaats] , (gemachtigde: M.G.J. Koenen).

Bij besluit van 19 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van [belanghebbende] ( [belanghebbende] ), om handhavend op te treden tegen het door eiser bouwen in afwijking van de hem verleende bouwvergunning op het perceel [adres 1] , afgewezen. Bij besluit van 2 juli 2015 (het bestreden besluit), heeft verweerder het door [belanghebbende] tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en eiser alsnog gelast om de afwijking van de aan hem op 23 augustus 2010 verleende omgevingsvergunning ongedaan te maken en te houden. De last houdt in dat eiser, binnen een termijn van drie maanden na de datum van verzending van het besluit, de zijgevel van het bouwwerk die de perceelsgrens overschrijdt, terug moet plaatsen (en geplaatst moet houden) tot in de perceelsgrens, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 ineens. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 11 augustus 2015 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/2342. Tevens heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/2341. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij uitspraak van 18 september 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit geschorst, totdat de rechtbank uitspraak zal hebben gedaan op het beroep. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2015, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. J.T.F.M. van Berkel, kantoorgenoot van eisers gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Derde-partij is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 9 augustus 2010 heeft verweerder aan [belanghebbende] een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een garage/berging op het perceel [adres 1] , kadastraal bekend [nummer 1] . Deze bouwvergunning is onherroepelijk. Op 23 augustus 2010 heeft verweerder aan eiser een reguliere bouwvergunning verleend voor het uitbreiden van een winkel en een werkplaats op het perceel [adres 2] , kadastraal bekend [nummer 2] . Ook deze vergunning is onherroepelijk. [belanghebbende] en eiser hebben hun vergunningen gezamenlijk aangevraagd. De gedachte daarbij was om tot op vijf centimeter van de perceelsgrens te bouwen, zodat de beide zijmuren tezamen een spouwmuur zouden vormen. Eiser heeft inmiddels gebouwd. Het door hem gebouwde bouwwerk is, met overschrijding van de erfgrens, gedeeltelijk op het perceel van [belanghebbende] gebouwd. Naar aanleiding van een daartoe door [belanghebbende] gedaan verzoek, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Verweerder heeft geconstateerd dat de breedtematen van het door eiser gerealiseerde bouwwerk maximaal 5 cm afwijken van het vergunde bouwwerk. Omdat handhaving volgens verweerder onevenredig zou zijn, heeft verweerder van handhaving afgezien. Naar aanleiding van het door [belanghebbende] tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder het primaire besluit herroepen en geoordeeld dat, bij het voortbestaan van de overtreding, het belang van [belanghebbende] om zijn bouwplan te realiseren in overeenstemming met de hem verleende bouwvergunning van 23 augustus 2010 wordt geschaad en de inbreuk op het eigendomsrecht van [belanghebbende] onvoldoende is meegewogen. Verweerder concludeert dan ook dat, in tegenstelling tot zijn standpunt in het primaire besluit, dat het algemene belang dat is gediend met handhavend optreden en het belang van [belanghebbende] een zwaarder gewicht toekomen dan het belang van eiser bij voortzetting van de overtreding. 2.1 Eiser voert allereerst aan dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden. Het verzoek om handhaving strekt er volgens eiser toe om "op te treden tegen het bouwen op het perceel van de heer [belanghebbende] ". Er wordt dus gevraagd om handhaving van artikel 54 van het vijfde Boek van het Burgerlijk Wetboek. Verweerder heeft hierin geen rol. 2.1 Volgens verweerder is bestuurlijke handhaving niet afhankelijk van een daartoe strekkend verzoek. Of het verzoek om handhaving ziet op het bouwen op eigendom van [belanghebbende] is dan ook niet doorslaggevend. De lastgeving is uitsluitend gebaseerd op het afwijken van de aan eiser verleende vergunning. 2.3 De rechtbank volgt verweerder hierin. In het besluit is aangegeven dat verweerder, naar aanleiding van het verzoek om op te treden tegen de bouw op het perceel van [belanghebbende] , een onderzoek heeft ingesteld en daarbij heeft geconstateerd dat de breedtematen 5 cm afwijken van de onherroepelijke vergunning. Uit het besluit blijkt duidelijk dat deze overtreding de grondslag vormt voor het handhavingsbesluit. Deze beroepsgrond faalt. 3.1 De rechtbank stelt verder allereerst voorop dat niet in geschil is dat eiser niet heeft gebouwd overeenkomstig de hem verleende bouwvergunning. Hij heeft die overtreding zelf erkend. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden. 3.2 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.1 Eiser voert aan dat handhavend optreden echter onevenredig is. Bij de uitbreiding van de winkel en de werkplaats heeft hij de feitelijk al meer dan 20 jaar gehanteerde perceelsgrens overschreden. Daardoor is weliswaar in afwijking van de verleende vergunning gebouwd, maar die overschrijding betreft een overschrijding van de breedtematen uit de bouwvergunning met 5 cm. Deze overschrijding heeft niet tot gevolg dat [belanghebbende] zijn bouwwerk niet meer kan realiseren. Bovendien is pas ongeveer 4,5 jaar na het ontstaan van de overtreding een verzoek om handhaving ingediend. Als gevolg van het handhavingsbesluit zal de sinds 2010 aanwezige muur moeten worden gesloopt. De resterende bebouwing zal dan moeten worden gestut, de fundering moeten worden verplaatst en vervolgens zal een nieuwe muur moeten worden geplaatst. Dit zal gepaard gaan met een aanzienlijke kostenpost. 4.2 Verweerder heeft zich, voor zover het het tijdsverloop betreft, op het standpunt gesteld dat dit geen bijzondere omstandigheid is om van handhavend optreden af te zien. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 juli 2015, met zaaknummer 201410271/1/A1 (ECLI:NL:RVS:2015:2140). Ook de omstandigheid dat het voldoen aan de lastgeving bouwkundig ingrijpend is en gepaard gaat met een aanzienlijke kostenpost, is volgens verweerder geen bijzondere omstandigheid. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2012, met zaaknummers 201202897/1/A1 en 201202897/2/A1 (ECLI:NL:RVS:2012:BW3896). 4.3 Voor zover eiser, met het door hem aangevoerde, heeft beoogd om een beroep te doen op bijzondere omstandigheden onderschrijft de rechtbank de opvatting van verweerder. Voor zover deze omstandigheden een rol spelen in de afweging van de evenredigheid, komt de rechtbank hierop verderop terug. Eisers beroep op bijzondere omstandigheden faalt. 5.1 Volgens eiser heeft verweerder in het geheel niet onderzocht of de overtreding gelegaliseerd kan worden. Weliswaar schrijft het bestemmingsplan, in artikel 8.2.2 onder f, van de planregels, voor dat bouwen in de perceelsgrens of 1 meter er vanaf plaats moet vinden, maar de kadastrale grens is niet langer relevant, nu de feitelijke perceelsgrens al meer dan 20 jaar wordt gevormd door de bestaande bebouwing. Eiser heeft in het verlengde van deze bestaande bebouwing gebouwd en dus in de perceelsgrens. 5.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit geen concreet zicht op legalisering aanwezig geacht. Hij heeft hieraan ter zitting toegevoegd dat het, voor een concreet zicht op legalisering minimaal noodzakelijk is dat er een legaliserend bestemmingsplan in ontwerp ter visie is gelegd en het aannemelijk is dat de planprocedure met een voor de overtreder positief resultaat kan worden afgewikkeld. Aan deze (cumulatieve) vereisten wordt volgens verweerder niet voldaan. Het bestemmingsplan "Kom Heeze" staat het bouwen over de perceelsgrens niet toe. Verweerder verwijst hierbij naar artikel 8.2.2, onder f, van de planregels. 5.3 De rechtbank volgt de voorzieningenrechter in diens oordeel dat eisers opvatting, dat de huidige perceelsgrens wordt bepaald door reeds eerder aanwezige bebouwing die circa 20 jaar geleden over de oorspronkelijke perceelsgrens is gebouwd, faalt, omdat, los van het feit dat de gestelde eigendomsverkrijging van grond een privaatrechtelijke kwestie is die in deze procedure niet ter beoordeling staat, sprake is van recente nieuwbouw op een andere plek. 5.4 De rechtbank volgt eiser niet in zijn opvatting dat verweerder in het geheel niet heeft onderzocht of de overtreding kan worden gelegaliseerd.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen, een nieuw besluit te nemen; treft de voorlopige voorziening dat de door de voorzieningenrechter, bij uitspraak van 18 september 2015 (SHE 12/2341), uitgesproken schorsing van het besluit van 2 juli 2015 voortduurt tot zes weken nadat verweerder opnieuw op het bezwaar zal hebben beslist; veroordeelt verweerder in de proceskosten, ten bedrage van € 980,00; bepaalt dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van € 167,00 moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, rechter, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2015. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 15/2342 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 december 2015 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, (gemachtigde: mr. H.P.J.G. Berkers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heeze en Leende, verweerder, (gemachtigde: mr. H.J.M. Marcus). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te [woonplaats] , (gemachtigde: M.G.J. Koenen).

Bij besluit van 19 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van [belanghebbende] ( [belanghebbende] ), om handhavend op te treden tegen het door eiser bouwen in afwijking van de hem verleende bouwvergunning op het perceel [adres 1] , afgewezen. Bij besluit van 2 juli 2015 (het bestreden besluit), heeft verweerder het door [belanghebbende] tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en eiser alsnog gelast om de afwijking van de aan hem op 23 augustus 2010 verleende omgevingsvergunning ongedaan te maken en te houden. De last houdt in dat eiser, binnen een termijn van drie maanden na de datum van verzending van het besluit, de zijgevel van het bouwwerk die de perceelsgrens overschrijdt, terug moet plaatsen (en geplaatst moet houden) tot in de perceelsgrens, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 ineens. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 11 augustus 2015 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/2342. Tevens heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer SHE 15/2341. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij uitspraak van 18 september 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit geschorst, totdat de rechtbank uitspraak zal hebben gedaan op het beroep. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2015, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. J.T.F.M. van Berkel, kantoorgenoot van eisers gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Derde-partij is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 9 augustus 2010 heeft verweerder aan [belanghebbende] een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een garage/berging op het perceel [adres 1] , kadastraal bekend [nummer 1] . Deze bouwvergunning is onherroepelijk. Op 23 augustus 2010 heeft verweerder aan eiser een reguliere bouwvergunning verleend voor het uitbreiden van een winkel en een werkplaats op het perceel [adres 2] , kadastraal bekend [nummer 2] . Ook deze vergunning is onherroepelijk. [belanghebbende] en eiser hebben hun vergunningen gezamenlijk aangevraagd. De gedachte daarbij was om tot op vijf centimeter van de perceelsgrens te bouwen, zodat de beide zijmuren tezamen een spouwmuur zouden vormen. Eiser heeft inmiddels gebouwd. Het door hem gebouwde bouwwerk is, met overschrijding van de erfgrens, gedeeltelijk op het perceel van [belanghebbende] gebouwd. Naar aanleiding van een daartoe door [belanghebbende] gedaan verzoek, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Verweerder heeft geconstateerd dat de breedtematen van het door eiser gerealiseerde bouwwerk maximaal 5 cm afwijken van het vergunde bouwwerk. Omdat handhaving volgens verweerder onevenredig zou zijn, heeft verweerder van handhaving afgezien. Naar aanleiding van het door [belanghebbende] tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder het primaire besluit herroepen en geoordeeld dat, bij het voortbestaan van de overtreding, het belang van [belanghebbende] om zijn bouwplan te realiseren in overeenstemming met de hem verleende bouwvergunning van 23 augustus 2010 wordt geschaad en de inbreuk op het eigendomsrecht van [belanghebbende] onvoldoende is meegewogen. Verweerder concludeert dan ook dat, in tegenstelling tot zijn standpunt in het primaire besluit, dat het algemene belang dat is gediend met handhavend optreden en het belang van [belanghebbende] een zwaarder gewicht toekomen dan het belang van eiser bij voortzetting van de overtreding. 2.1 Eiser voert allereerst aan dat verweerder niet bevoegd is om handhavend op te treden. Het verzoek om handhaving strekt er volgens eiser toe om "op te treden tegen het bouwen op het perceel van de heer [belanghebbende] ". Er wordt dus gevraagd om handhaving van artikel 54 van het vijfde Boek van het Burgerlijk Wetboek. Verweerder heeft hierin geen rol. 2.1 Volgens verweerder is bestuurlijke handhaving niet afhankelijk van een daartoe strekkend verzoek. Of het verzoek om handhaving ziet op het bouwen op eigendom van [belanghebbende] is dan ook niet doorslaggevend. De lastgeving is uitsluitend gebaseerd op het afwijken van de aan eiser verleende vergunning. 2.3 De rechtbank volgt verweerder hierin. In het besluit is aangegeven dat verweerder, naar aanleiding van het verzoek om op te treden tegen de bouw op het perceel van [belanghebbende] , een onderzoek heeft ingesteld en daarbij heeft geconstateerd dat de breedtematen 5 cm afwijken van de onherroepelijke vergunning. Uit het besluit blijkt duidelijk dat deze overtreding de grondslag vormt voor het handhavingsbesluit. Deze beroepsgrond faalt. 3.1 De rechtbank stelt verder allereerst voorop dat niet in geschil is dat eiser niet heeft gebouwd overeenkomstig de hem verleende bouwvergunning. Hij heeft die overtreding zelf erkend. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden. 3.2 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.1 Eiser voert aan dat handhavend optreden echter onevenredig is. Bij de uitbreiding van de winkel en de werkplaats heeft hij de feitelijk al meer dan 20 jaar gehanteerde perceelsgrens overschreden. Daardoor is weliswaar in afwijking van de verleende vergunning gebouwd, maar die overschrijding betreft een overschrijding van de breedtematen uit de bouwvergunning met 5 cm. Deze overschrijding heeft niet tot gevolg dat [belanghebbende] zijn bouwwerk niet meer kan realiseren. Bovendien is pas ongeveer 4,5 jaar na het ontstaan van de overtreding een verzoek om handhaving ingediend. Als gevolg van het handhavingsbesluit zal de sinds 2010 aanwezige muur moeten worden gesloopt. De resterende bebouwing zal dan moeten worden gestut, de fundering moeten worden verplaatst en vervolgens zal een nieuwe muur moeten worden geplaatst. Dit zal gepaard gaan met een aanzienlijke kostenpost. 4.2 Verweerder heeft zich, voor zover het het tijdsverloop betreft, op het standpunt gesteld dat dit geen bijzondere omstandigheid is om van handhavend optreden af te zien. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 juli 2015, met zaaknummer 201410271/1/A1 (ECLI:NL:RVS:2015:2140). Ook de omstandigheid dat het voldoen aan de lastgeving bouwkundig ingrijpend is en gepaard gaat met een aanzienlijke kostenpost, is volgens verweerder geen bijzondere omstandigheid. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2012, met zaaknummers 201202897/1/A1 en 201202897/2/A1 (ECLI:NL:RVS:2012:BW3896). 4.3 Voor zover eiser, met het door hem aangevoerde, heeft beoogd om een beroep te doen op bijzondere omstandigheden onderschrijft de rechtbank de opvatting van verweerder. Voor zover deze omstandigheden een rol spelen in de afweging van de evenredigheid, komt de rechtbank hierop verderop terug. Eisers beroep op bijzondere omstandigheden faalt. 5.1 Volgens eiser heeft verweerder in het geheel niet onderzocht of de overtreding gelegaliseerd kan worden. Weliswaar schrijft het bestemmingsplan, in artikel 8.2.2 onder f, van de planregels, voor dat bouwen in de perceelsgrens of 1 meter er vanaf plaats moet vinden, maar de kadastrale grens is niet langer relevant, nu de feitelijke perceelsgrens al meer dan 20 jaar wordt gevormd door de bestaande bebouwing. Eiser heeft in het verlengde van deze bestaande bebouwing gebouwd en dus in de perceelsgrens. 5.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit geen concreet zicht op legalisering aanwezig geacht. Hij heeft hieraan ter zitting toegevoegd dat het, voor een concreet zicht op legalisering minimaal noodzakelijk is dat er een legaliserend bestemmingsplan in ontwerp ter visie is gelegd en het aannemelijk is dat de planprocedure met een voor de overtreder positief resultaat kan worden afgewikkeld. Aan deze (cumulatieve) vereisten wordt volgens verweerder niet voldaan. Het bestemmingsplan "Kom Heeze" staat het bouwen over de perceelsgrens niet toe. Verweerder verwijst hierbij naar artikel 8.2.2, onder f, van de planregels. 5.3 De rechtbank volgt de voorzieningenrechter in diens oordeel dat eisers opvatting, dat de huidige perceelsgrens wordt bepaald door reeds eerder aanwezige bebouwing die circa 20 jaar geleden over de oorspronkelijke perceelsgrens is gebouwd, faalt, omdat, los van het feit dat de gestelde eigendomsverkrijging van grond een privaatrechtelijke kwestie is die in deze procedure niet ter beoordeling staat, sprake is van recente nieuwbouw op een andere plek. 5.4 De rechtbank volgt eiser niet in zijn opvatting dat verweerder in het geheel niet heeft onderzocht of de overtreding kan worden gelegaliseerd.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen, een nieuw besluit te nemen; treft de voorlopige voorziening dat de door de voorzieningenrechter, bij uitspraak van 18 september 2015 (SHE 12/2341), uitgesproken schorsing van het besluit van 2 juli 2015 voortduurt tot zes weken nadat verweerder opnieuw op het bezwaar zal hebben beslist; veroordeelt verweerder in de proceskosten, ten bedrage van € 980,00; bepaalt dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van € 167,00 moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, rechter, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2015. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Niet is gebleken dat eiser enige aanvraag heeft ingediend, op grond waarvan de van de omgevingsvergunning afwijkende bouw kan worden gelegaliseerd. De rechtbank volgt verweerder ook op dit punt. Eisers beroepsgrond betreffende het zicht op legalisering faalt. 6.1 Voor zover het de beoordeling van de evenredigheid van de handhaving betreft, heeft verweerder, ter onderbouwing van het bestreden besluit, verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885. In die uitspraak verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684, waarin is overwogen dat, buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst, ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig kan zijn dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien. In de uitspraak van 29 oktober 2014 acht de Afdeling een dergelijke situatie aanwezig, omdat handhavend optreden ertoe zou leiden dat ofwel de gehele woning zou moeten worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van de woning met gemiddeld 15 centimeter zou moeten worden verplaatst, om de woning met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. De Afdeling heeft mede van betekenis geacht dat het college heeft medegedeeld te zullen bewerkstelligen dat de afwijking in een regulier vast te stellen bestemmingsplan zal worden gelegaliseerd. 6.2 De rechtbank leidt uit het bestreden besluit af dat verweerder aan die uitspraak een uitleg heeft gegeven die niet met die uitspraak strookt. De uitspraak heeft betrekking op een geval waarin sprake is van een overtreding die niet kan worden aangemerkt als van geringe ernst en aard. Volgens de Afdeling kunnen er omstandigheden aanwezig zijn die maken dat handhavend optreden niettemin onevenredig is. In dit geval is sprake van een situatie die door de commissie, zij het impliciet, wordt gezien als een situatie waarin de overtreding van geringe ernst en aard is (de commissie ging nog uit van een afwijking van 5 cm), maar niettemin omstandigheden aanwezig zijn om de handhaving evenredig te achten. 6.3 Inmiddels is, tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter, gebleken dat de afwijking van de bouwvergunning groter is dan waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Ter zitting van de rechtbank is, aan de hand van een door [belanghebbende] , ter zitting van de voorzieningenrechter, overgelegde tekening van Tenback Projecten en een door verweerder, ter zitting van de rechtbank, overgelegde tekening van M&L maatvoeren en landmeten, vastgesteld dat de gerealiseerde zijmuur van het bouwwerk van eiser, ten opzichte van de op de bouwtekening aangegeven zijwand, 18 tot 30,5 centimeter in zuidoostelijke richting is geplaatst en daarmee 13 tot 25,5 cm op het perceel van [belanghebbende] is gebouwd. Op de tekening van Tenback zijn nog andere afwijkingen te zien, maar deze spelen in deze zaak, waarin het gaat over de mate waarin het gebouwde bouwwerk van eiser afwijkt van de verleende bouwvergunning, geen rol. 6.4 De rechtbank acht door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de op de tekening weergegeven gegevens berusten op een meting in opdracht van verweerder. De rechtbank deelt dan ook niet de twijfels van eiser aan de juistheid van de op de tekening van M&L genoemde maten, omdat hij niet heeft waargenomen dat er is gemeten. Overigens komen deze gegevens overeen met die welke zijn vermeld op de door [belanghebbende] overgelegde tekening, waarover eiser ter zitting geen twijfel heeft geuit. 6.5 De rechtbank acht, anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen, het gedeeltelijk oprichten door eiser van een bouwwerk op het perceel van [belanghebbende] , geen inbreuk van geringe aard en ernst, juist omdat het [belanghebbende] , door de afwijkende bouw van de zijmuur, onmogelijk wordt gemaakt om zijn bouwplan overeenkomstig de hem verleende bouwvergunning te realiseren en daarmee inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht. Ook verweerder is, blijkens het verweerschrift en het verhandelde ter zitting van de voorzieningenrechter en de rechtbank, inmiddels tot die conclusie gekomen. 6.6 Uit de gedingstukken blijkt dat er, nadat verweerder heeft vastgesteld dat het bouwwerk van eiser op het perceel van [belanghebbende] is gebouwd, op 3 juni 2014, dus voorafgaande aan het primaire besluit, op initiatief van verweerder een bespreking heeft plaatsgevonden tussen medewerkers van de gemeente en eiser. Eiser heeft in die bespreking een aantal voorstellen gedaan om te komen tot een oplossing van de tussen hem en [belanghebbende] ontstane problemen. Deze voorstellen behelzen zowel oplossingen op bestuursrechtelijk als op civielrechtelijk gebied. Omdat [belanghebbende] de voorgestelde oplossingen niet akkoord heeft bevonden, konden deze oplossingen volgens verweerder verder onbesproken blijven. In het verslag van de hoorzitting bij de adviescommissie voor de bezwaarschriften is verder vermeld dat er, in het kader van een mediationtraject, inmiddels een concept-vaststellingsovereenkomst was opgesteld, maar [belanghebbende] voortgang wenste te houden in de procedure. Verder heeft hij aangegeven dat eiser zich, zolang er geen vaststellingsovereenkomst was, nergens op kon beroepen. 6.7 Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. Ten tijde van het bestreden besluit ging verweerder nog uit van een afwijking van de bouwvergunning met 5 cm. Naar nu is gebleken is de zijmuur 18 tot 30,5 centimeter in zuidoostelijke richting geplaatst en is daarmee 13 tot 25,5 cm op het perceel van [belanghebbende] gebouwd. Evenals in de hiervoor, in rechtsoverweging 6.1, aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, zou handhavend optreden er daardoor toe leiden dat ofwel het gehele bouwwerk zou moeten worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van het bouwwerk over een aanzienlijke afstand zou moeten worden verplaatst, om het bouwwerk met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. Omdat verweerder in het bestreden besluit nog uitging van een overschrijding met 5 cm, wat bij herstel een veel geringere bouwkundige ingreep vergt dan bij de thans vastgestelde overschrijding, heeft geen correcte afweging plaatsgevonden in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van handhavend optreden. Niet valt uit te sluiten dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, die afweging anders zal uitvallen. Naar het oordeel van de rechtbank zou in die afweging de bereidheid van eiser en/of [belanghebbende] , om in onderling overleg tot afspraken over compenserende maatregelen te komen, een belangrijke rol moeten spelen. Het bewerkstelligen van het bouwen overeenkomstig de bouwvergunning heeft ingrijpende gevolgen, terwijl het tussen eiser en [belanghebbende] bestaande geschil langs civielrechtelijke weg oplosbaar lijkt en het bestuursrecht zich minder leent voor de oplossing van tussen buren bestaande problemen. Eiser heeft ter zitting bevestigd dat hij nog steeds bereid is om op die wijze tot een oplossing te komen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat, als eiser en [belanghebbende] hun civielrechtelijke problemen oplossen en vastleggen in een overeenkomst, verweerder op bestuursrechtelijk gebied alle medewerking wil verlenen om de situatie te legaliseren. Verweerder heeft in dit verband benadrukt dat wel sprake moet zijn van bouwen in de perceelsgrens. Eisers beroepsgrond betreffende de evenredigheid van handhaving slaagt. 7. Het beroep is, gelet op het voorafgaande, gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. 8.

Niet is gebleken dat eiser enige aanvraag heeft ingediend, op grond waarvan de van de omgevingsvergunning afwijkende bouw kan worden gelegaliseerd. De rechtbank volgt verweerder ook op dit punt. Eisers beroepsgrond betreffende het zicht op legalisering faalt. 6.1 Voor zover het de beoordeling van de evenredigheid van de handhaving betreft, heeft verweerder, ter onderbouwing van het bestreden besluit, verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885. In die uitspraak verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684, waarin is overwogen dat, buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst, ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig kan zijn dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien. In de uitspraak van 29 oktober 2014 acht de Afdeling een dergelijke situatie aanwezig, omdat handhavend optreden ertoe zou leiden dat ofwel de gehele woning zou moeten worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van de woning met gemiddeld 15 centimeter zou moeten worden verplaatst, om de woning met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. De Afdeling heeft mede van betekenis geacht dat het college heeft medegedeeld te zullen bewerkstelligen dat de afwijking in een regulier vast te stellen bestemmingsplan zal worden gelegaliseerd. 6.2 De rechtbank leidt uit het bestreden besluit af dat verweerder aan die uitspraak een uitleg heeft gegeven die niet met die uitspraak strookt. De uitspraak heeft betrekking op een geval waarin sprake is van een overtreding die niet kan worden aangemerkt als van geringe ernst en aard. Volgens de Afdeling kunnen er omstandigheden aanwezig zijn die maken dat handhavend optreden niettemin onevenredig is. In dit geval is sprake van een situatie die door de commissie, zij het impliciet, wordt gezien als een situatie waarin de overtreding van geringe ernst en aard is (de commissie ging nog uit van een afwijking van 5 cm), maar niettemin omstandigheden aanwezig zijn om de handhaving evenredig te achten. 6.3 Inmiddels is, tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter, gebleken dat de afwijking van de bouwvergunning groter is dan waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Ter zitting van de rechtbank is, aan de hand van een door [belanghebbende] , ter zitting van de voorzieningenrechter, overgelegde tekening van Tenback Projecten en een door verweerder, ter zitting van de rechtbank, overgelegde tekening van M&L maatvoeren en landmeten, vastgesteld dat de gerealiseerde zijmuur van het bouwwerk van eiser, ten opzichte van de op de bouwtekening aangegeven zijwand, 18 tot 30,5 centimeter in zuidoostelijke richting is geplaatst en daarmee 13 tot 25,5 cm op het perceel van [belanghebbende] is gebouwd. Op de tekening van Tenback zijn nog andere afwijkingen te zien, maar deze spelen in deze zaak, waarin het gaat over de mate waarin het gebouwde bouwwerk van eiser afwijkt van de verleende bouwvergunning, geen rol. 6.4 De rechtbank acht door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de op de tekening weergegeven gegevens berusten op een meting in opdracht van verweerder. De rechtbank deelt dan ook niet de twijfels van eiser aan de juistheid van de op de tekening van M&L genoemde maten, omdat hij niet heeft waargenomen dat er is gemeten. Overigens komen deze gegevens overeen met die welke zijn vermeld op de door [belanghebbende] overgelegde tekening, waarover eiser ter zitting geen twijfel heeft geuit. 6.5 De rechtbank acht, anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen, het gedeeltelijk oprichten door eiser van een bouwwerk op het perceel van [belanghebbende] , geen inbreuk van geringe aard en ernst, juist omdat het [belanghebbende] , door de afwijkende bouw van de zijmuur, onmogelijk wordt gemaakt om zijn bouwplan overeenkomstig de hem verleende bouwvergunning te realiseren en daarmee inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht. Ook verweerder is, blijkens het verweerschrift en het verhandelde ter zitting van de voorzieningenrechter en de rechtbank, inmiddels tot die conclusie gekomen. 6.6 Uit de gedingstukken blijkt dat er, nadat verweerder heeft vastgesteld dat het bouwwerk van eiser op het perceel van [belanghebbende] is gebouwd, op 3 juni 2014, dus voorafgaande aan het primaire besluit, op initiatief van verweerder een bespreking heeft plaatsgevonden tussen medewerkers van de gemeente en eiser. Eiser heeft in die bespreking een aantal voorstellen gedaan om te komen tot een oplossing van de tussen hem en [belanghebbende] ontstane problemen. Deze voorstellen behelzen zowel oplossingen op bestuursrechtelijk als op civielrechtelijk gebied. Omdat [belanghebbende] de voorgestelde oplossingen niet akkoord heeft bevonden, konden deze oplossingen volgens verweerder verder onbesproken blijven. In het verslag van de hoorzitting bij de adviescommissie voor de bezwaarschriften is verder vermeld dat er, in het kader van een mediationtraject, inmiddels een concept-vaststellingsovereenkomst was opgesteld, maar [belanghebbende] voortgang wenste te houden in de procedure. Verder heeft hij aangegeven dat eiser zich, zolang er geen vaststellingsovereenkomst was, nergens op kon beroepen. 6.7 Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. Ten tijde van het bestreden besluit ging verweerder nog uit van een afwijking van de bouwvergunning met 5 cm. Naar nu is gebleken is de zijmuur 18 tot 30,5 centimeter in zuidoostelijke richting geplaatst en is daarmee 13 tot 25,5 cm op het perceel van [belanghebbende] gebouwd. Evenals in de hiervoor, in rechtsoverweging 6.1, aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, zou handhavend optreden er daardoor toe leiden dat ofwel het gehele bouwwerk zou moeten worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van het bouwwerk over een aanzienlijke afstand zou moeten worden verplaatst, om het bouwwerk met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. Omdat verweerder in het bestreden besluit nog uitging van een overschrijding met 5 cm, wat bij herstel een veel geringere bouwkundige ingreep vergt dan bij de thans vastgestelde overschrijding, heeft geen correcte afweging plaatsgevonden in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van handhavend optreden. Niet valt uit te sluiten dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, die afweging anders zal uitvallen. Naar het oordeel van de rechtbank zou in die afweging de bereidheid van eiser en/of [belanghebbende] , om in onderling overleg tot afspraken over compenserende maatregelen te komen, een belangrijke rol moeten spelen. Het bewerkstelligen van het bouwen overeenkomstig de bouwvergunning heeft ingrijpende gevolgen, terwijl het tussen eiser en [belanghebbende] bestaande geschil langs civielrechtelijke weg oplosbaar lijkt en het bestuursrecht zich minder leent voor de oplossing van tussen buren bestaande problemen. Eiser heeft ter zitting bevestigd dat hij nog steeds bereid is om op die wijze tot een oplossing te komen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat, als eiser en [belanghebbende] hun civielrechtelijke problemen oplossen en vastleggen in een overeenkomst, verweerder op bestuursrechtelijk gebied alle medewerking wil verlenen om de situatie te legaliseren. Verweerder heeft in dit verband benadrukt dat wel sprake moet zijn van bouwen in de perceelsgrens. Eisers beroepsgrond betreffende de evenredigheid van handhaving slaagt. 7. Het beroep is, gelet op het voorafgaande, gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. 8.

Niet is gebleken dat eiser enige aanvraag heeft ingediend, op grond waarvan de van de omgevingsvergunning afwijkende bouw kan worden gelegaliseerd. De rechtbank volgt verweerder ook op dit punt. Eisers beroepsgrond betreffende het zicht op legalisering faalt. 6.1 Voor zover het de beoordeling van de evenredigheid van de handhaving betreft, heeft verweerder, ter onderbouwing van het bestreden besluit, verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885. In die uitspraak verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684, waarin is overwogen dat, buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst, ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig kan zijn dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien. In de uitspraak van 29 oktober 2014 acht de Afdeling een dergelijke situatie aanwezig, omdat handhavend optreden ertoe zou leiden dat ofwel de gehele woning zou moeten worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van de woning met gemiddeld 15 centimeter zou moeten worden verplaatst, om de woning met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. De Afdeling heeft mede van betekenis geacht dat het college heeft medegedeeld te zullen bewerkstelligen dat de afwijking in een regulier vast te stellen bestemmingsplan zal worden gelegaliseerd. 6.2 De rechtbank leidt uit het bestreden besluit af dat verweerder aan die uitspraak een uitleg heeft gegeven die niet met die uitspraak strookt. De uitspraak heeft betrekking op een geval waarin sprake is van een overtreding die niet kan worden aangemerkt als van geringe ernst en aard. Volgens de Afdeling kunnen er omstandigheden aanwezig zijn die maken dat handhavend optreden niettemin onevenredig is. In dit geval is sprake van een situatie die door de commissie, zij het impliciet, wordt gezien als een situatie waarin de overtreding van geringe ernst en aard is (de commissie ging nog uit van een afwijking van 5 cm), maar niettemin omstandigheden aanwezig zijn om de handhaving evenredig te achten. 6.3 Inmiddels is, tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter, gebleken dat de afwijking van de bouwvergunning groter is dan waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Ter zitting van de rechtbank is, aan de hand van een door [belanghebbende] , ter zitting van de voorzieningenrechter, overgelegde tekening van Tenback Projecten en een door verweerder, ter zitting van de rechtbank, overgelegde tekening van M&L maatvoeren en landmeten, vastgesteld dat de gerealiseerde zijmuur van het bouwwerk van eiser, ten opzichte van de op de bouwtekening aangegeven zijwand, 18 tot 30,5 centimeter in zuidoostelijke richting is geplaatst en daarmee 13 tot 25,5 cm op het perceel van [belanghebbende] is gebouwd. Op de tekening van Tenback zijn nog andere afwijkingen te zien, maar deze spelen in deze zaak, waarin het gaat over de mate waarin het gebouwde bouwwerk van eiser afwijkt van de verleende bouwvergunning, geen rol. 6.4 De rechtbank acht door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de op de tekening weergegeven gegevens berusten op een meting in opdracht van verweerder. De rechtbank deelt dan ook niet de twijfels van eiser aan de juistheid van de op de tekening van M&L genoemde maten, omdat hij niet heeft waargenomen dat er is gemeten. Overigens komen deze gegevens overeen met die welke zijn vermeld op de door [belanghebbende] overgelegde tekening, waarover eiser ter zitting geen twijfel heeft geuit. 6.5 De rechtbank acht, anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen, het gedeeltelijk oprichten door eiser van een bouwwerk op het perceel van [belanghebbende] , geen inbreuk van geringe aard en ernst, juist omdat het [belanghebbende] , door de afwijkende bouw van de zijmuur, onmogelijk wordt gemaakt om zijn bouwplan overeenkomstig de hem verleende bouwvergunning te realiseren en daarmee inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht. Ook verweerder is, blijkens het verweerschrift en het verhandelde ter zitting van de voorzieningenrechter en de rechtbank, inmiddels tot die conclusie gekomen. 6.6 Uit de gedingstukken blijkt dat er, nadat verweerder heeft vastgesteld dat het bouwwerk van eiser op het perceel van [belanghebbende] is gebouwd, op 3 juni 2014, dus voorafgaande aan het primaire besluit, op initiatief van verweerder een bespreking heeft plaatsgevonden tussen medewerkers van de gemeente en eiser. Eiser heeft in die bespreking een aantal voorstellen gedaan om te komen tot een oplossing van de tussen hem en [belanghebbende] ontstane problemen. Deze voorstellen behelzen zowel oplossingen op bestuursrechtelijk als op civielrechtelijk gebied. Omdat [belanghebbende] de voorgestelde oplossingen niet akkoord heeft bevonden, konden deze oplossingen volgens verweerder verder onbesproken blijven. In het verslag van de hoorzitting bij de adviescommissie voor de bezwaarschriften is verder vermeld dat er, in het kader van een mediationtraject, inmiddels een concept-vaststellingsovereenkomst was opgesteld, maar [belanghebbende] voortgang wenste te houden in de procedure. Verder heeft hij aangegeven dat eiser zich, zolang er geen vaststellingsovereenkomst was, nergens op kon beroepen. 6.7 Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. Ten tijde van het bestreden besluit ging verweerder nog uit van een afwijking van de bouwvergunning met 5 cm. Naar nu is gebleken is de zijmuur 18 tot 30,5 centimeter in zuidoostelijke richting geplaatst en is daarmee 13 tot 25,5 cm op het perceel van [belanghebbende] gebouwd. Evenals in de hiervoor, in rechtsoverweging 6.1, aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, zou handhavend optreden er daardoor toe leiden dat ofwel het gehele bouwwerk zou moeten worden afgebroken, ofwel de gehele zijmuur van het bouwwerk over een aanzienlijke afstand zou moeten worden verplaatst, om het bouwwerk met de bouwvergunning in overeenstemming te brengen. Omdat verweerder in het bestreden besluit nog uitging van een overschrijding met 5 cm, wat bij herstel een veel geringere bouwkundige ingreep vergt dan bij de thans vastgestelde overschrijding, heeft geen correcte afweging plaatsgevonden in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van handhavend optreden. Niet valt uit te sluiten dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2014, die afweging anders zal uitvallen. Naar het oordeel van de rechtbank zou in die afweging de bereidheid van eiser en/of [belanghebbende] , om in onderling overleg tot afspraken over compenserende maatregelen te komen, een belangrijke rol moeten spelen. Het bewerkstelligen van het bouwen overeenkomstig de bouwvergunning heeft ingrijpende gevolgen, terwijl het tussen eiser en [belanghebbende] bestaande geschil langs civielrechtelijke weg oplosbaar lijkt en het bestuursrecht zich minder leent voor de oplossing van tussen buren bestaande problemen. Eiser heeft ter zitting bevestigd dat hij nog steeds bereid is om op die wijze tot een oplossing te komen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat, als eiser en [belanghebbende] hun civielrechtelijke problemen oplossen en vastleggen in een overeenkomst, verweerder op bestuursrechtelijk gebied alle medewerking wil verlenen om de situatie te legaliseren. Verweerder heeft in dit verband benadrukt dat wel sprake moet zijn van bouwen in de perceelsgrens. Eisers beroepsgrond betreffende de evenredigheid van handhaving slaagt. 7. Het beroep is, gelet op het voorafgaande, gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. 8.