ECLI:NL:RVS:2018:3937

201801004/1/A1. Datum uitspraak: 12 december 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Dordrecht, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2017 in zaak nr. 16/7454 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Dordrecht.

Bij besluit van 14 april 2016 heeft het college geweigerd aan [appellante] een omgevingsvergunning te verlenen voor de wijziging van een reclamemast op het perceel [locatie] te Dordrecht (hierna: het perceel). Bij besluit van 5 oktober 2016 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 6 maart 2017 heeft het college het besluit van 5 oktober 2016 ingetrokken, het bezwaar deels gegrond verklaard en het besluit van 14 april 2016 gehandhaafd. Bij uitspraak van 22 december 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] ingestelde beroep tegen het besluit van 5 oktober 2016 niet-ontvankelijk en tegen het besluit van 6 maart 2017 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak samen met de zaak met nr. ECLI:NL:RVS:2018:3936 gevoegd ter zitting behandeld op 16 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [bestuurder] en bijgestaan door mr. R.J.G. Bäcker en mr. L.A. Groen, advocaten te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd mr. C.W.M. Berendsen, zijn verschenen. Na de zitting is de behandeling van de zaken gesplitst.

Inleiding 1.1.    Het college heeft bij besluit van 18 april 2013 aan [appellante] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een reclamemast op het perceel. Bij deze vergunning is bepaald dat de hoogte van de reclamemast 15 m is en dat aan de reclamemast twee ledschermen mogen worden bevestigd van 7,8 m breed en 4,8 m hoog. Tijdens een controle is geconstateerd dat de reclamemast in afwijking van deze omgevingsvergunning is gebouwd. [appellante] heeft op 11 januari 2016 een omgevingsvergunning aangevraagd ter legalisering van de door haar gebouwde reclamemast. Deze omgevingsvergunning strekt tot de bouw van een reclamemast van 15,75 m hoog, met daaraan bevestigd twee ledschermen van 8 m breed en 5,76 m hoog.     Op het perceel rust ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Zeehavens Dordrecht", (hierna: het bestemmingsplan), de bestemming ‘Detailhandel-2.’ Ingevolge de bij deze bestemming behorende bouwregels is de maximale hoogte voor een bouwwerk, geen gebouw zijnde, zoals hier aan de orde, 6 m. Het bouwplan is hiermee in strijd.     Het college heeft geweigerd aan [appellante] de gevraagde omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen. Volgens het college biedt het overgangsrecht, neergelegd in artikel 24.2 van de planregels van het bestemmingsplan, geen grondslag voor vergunningverlening, omdat de vergroting van de inhoud van de reclamemast meer is dan het in dat artikel genoemde toegestane percentage. Afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is daarom niet mogelijk. Afwijken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), is volgens het college evenmin mogelijk, omdat de vergroting van de reclamemast niet valt onder het bereik van het laatst genoemde artikel. Het college heeft tot slot geen medewerking willen verlenen om het bouwplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo mogelijk te maken, omdat het van mening is dat de reclamemast in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. 2.    De van toepassing zijnde regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Overgangsrecht 3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 24.2 van de planregels het college wel grondslag biedt voor vergunningverlening, omdat de reclamemast slechts circa 5% hoger is dan oorspronkelijk is vergund. Zij voert aan dat bij een bouwwerk, geen gebouw zijnde, als de onderhavige reclamemast geen toename in oppervlakte of inhoud kan worden vastgesteld, maar alleen de toename in hoogte. Het college heeft volgens [appellante] zelf ook altijd op deze manier de vergroting van bouwwerken, geen gebouw zijnde, beoordeeld. [appellante] wijst er in dit verband op dat bij de door het college uitgevoerde berekening van de inhoud van de reclamemast ten onrechte lucht is meegenomen, omdat de reclamemast bestaat uit een open constructie. Als het college de inhoud van de reclamemast al zou mogen berekenen op de wijze waarop het dat heeft gedaan, dan geldt volgens [appellante] dat de vergroting van de reclamemast niet meer dan 10% bedraagt. Het college heeft een onjuiste berekening gemaakt van de mate waarin de reclamemast is vergroot ten opzichte van wat eerder aan haar is vergund, aldus [appellante]. Zij voert aan dat de afmetingen van de gerealiseerde reclamemast anders zijn dan door het college zijn vastgesteld. [appellante] heeft ter onderbouwing van dit standpunt een notitie van 4 oktober 2018 van ir. T. Stam overgelegd. 3.1.    Het door het college ter zitting ingenomen standpunt dat [appellante] de notitie van Stam 4 oktober 2018 te laat heeft ingebracht en die notitie daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten, slaagt niet. De notitie van Stam is op 4 oktober 2018 bij de Afdeling ingekomen en is hiermee voor het verstrijken van de tiendagentermijn, zoals opgenomen in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), ingediend. De Afdeling acht verder van belang dat de notitie een beperkte omvang heeft en dat een deskundige van het college hierop een schriftelijke reactie heeft gegeven die ter zitting is overgelegd. Gelet hierop bestaat geen aanleiding de notitie van Stam van 4 oktober 2018 wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. 3.2.    Het college heeft bij de berekening van de inhoud van de reclamemast gebruik gemaakt van de zogenaamde krimpfoliemethode, waarbij het door een denkbeeldig folie om het onderstel van de reclamemast te wikkelen, een berekening heeft gemaakt van de inhoud van dat onderstel. Vervolgens heeft het de inhoud van de twee losse ledschermen berekend door de lengte, breedte en dikte van deze ledschermen met elkaar te vermenigvuldigen en de uitkomst daarvan te vermenigvuldigen met de factor twee. Het college heeft de inhoud van het onderstel opgeteld bij de inhoud van de ledschermen en vastgesteld dat het verschil tussen de inhoud van de vergunde reclamemast en de gerealiseerde reclamemast 10,11% is. De rechtbank heeft deze berekening in de aangevallen uitspraak overgenomen. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat deze berekening van de inhoud van de reclamemast onjuist is. Omdat artikel 24.2 van de planregels ziet op de inhoud van een bouwwerk en de inhoud van een bouwwerk niet slechts betrekking heeft op de hoogte ervan, bestaat, anders dan [appellante] betoogt, geen aanleiding voor het oordeel dat bij een bouwwerk, geen gebouw zijnde, als de onderhavige reclamemast uitsluitend de hoogte bepalend is voor de vaststelling of aan artikel 24.2 van de planregels is voldaan. Het betoog van [appellante] dat met de door het college gehanteerde manier van berekenen van de inhoud van de reclamemast ten onrechte lucht wordt meegerekend, leidt niet tot een ander oordeel. Of het nu om een gesloten of, zoals hier aan de orde, een open constructie gaat, de totale omvang van de reclamemast is bepalend voor de ruimtelijke impact ervan. Het college heeft bij het berekenen van de inhoud van de reclamemast dan ook de krimpfoliemethode kunnen gebruiken om de buitenzijden van de reclamemast, en daarmee de omvang ervan, te kunnen bepalen. Weliswaar biedt artikel 2.4 van de planregels, dat gaat over de wijze van berekenen van de inhoud van een bouwwerk, zoals [appellante] terecht stelt, niet voldoende houvast om de inhoud van de onderhavige reclamemast vast te kunnen stellen, maar met de gegeven berekening heeft het college alsnog in een redelijke berekening van deze inhoud voorzien. [appellante] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat het college bij de toepassing van artikel 24.2 van de planregels de vaste lijn hanteert dat alleen het verschil in hoogte tussen de vergunde en gerealiseerde reclamemast dient te worden beoordeeld.     [appellante] heeft, mede gelet op de door haar overgelegde wisselende berekeningen van de hoogte en inhoud van de reclamemast, niet aannemelijk gemaakt dat het college bij de berekening van de inhoud van de reclamemast van onjuiste gegevens is uitgegaan.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier. w.g. Van der Spoel    w.g. Montagne voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2018 374-870. BIJLAGE De wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.10 1 Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien: […] c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; […] 2 In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Artikel 2.12 1 Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; […] Bijlage II bij het besluit omgevingsrecht Artikel 4 Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking: […] 3. een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 10 m, en b. de oppervlakte niet meer dan 50 m²; 4. een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw; […]. Bestemmingsplan ‘Zeehavens Dordrecht’ Artikel 2 Wijze van meten Voor de toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: […] 2.4 de inhoud van een bouwwerk tussen de onderzijde van de begane grondvloer, de buitenzijde van de gevels (en/of het hart van de scheidingsmuren) en de buitenzijde van daken en dakkapellen. […]. Artikel 7 Detailhandel-2 7.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Detailhandel-2' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. detailhandel in auto's, motoren, boten, caravans en landbouwwerktuigen; b. bedrijven; c. kantoren; d. bij de bestemming behorende voorzieningen, zoals verhardingen, groen, water, parkeervoorzieningen en nutsvoorzieningen, een en ander met inachtneming van het bepaalde in lid 7.3. […] 7.2.3 Bouwwerken, geen gebouwen zijnde Voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde gelden de volgende regels: de bouwhoogte bedraagt ten hoogste: […] overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde 6 m. Artikel 24 Overgangsrecht bouwen 24.1 Overgangsrecht bouwen Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; b. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de omgevingsvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan. 24.2 Afwijken Het bevoegd gezag kan eenmalig in afwijking van het eerste lid een omgevingsvergunning verlenen voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in het eerste lid met maximaal 10%.

Ook in de notitie van Stam van 4 oktober 2018 ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank in navolging van het college is uitgegaan van een onjuiste hoogte van de gerealiseerde reclamemast, en evenmin voor het oordeel dat de ledschermen, zoals door [appellante] is betoogd, dunner zouden zijn dan door het college en de rechtbank is aangenomen.     Dit betekent dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat het verschil tussen de inhoud van de vergunde reclamemast ten opzichte van de gerealiseerde reclamemast meer dan 10% is en dat [appellante] geen geslaagd beroep op artikel 24.2 van de planregels van het bestemmingsplan toekomt.     Het betoog faalt. Bouwdeel van ondergeschikte aard 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de vergunning kon verlenen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte alleen gekeken naar artikel 4, aanhef en onder 3, van bijlage II van het Bor en niet naar onderdeel 4 van dat artikel. De uitbreiding van de reclamemast valt aan te merken als een uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard, zodat het college met toepassing van onderdeel 4 de gevraagde vergunning had kunnen verlenen, aldus [appellante]. 4.1.    Het college heeft zich tevergeefs op het standpunt gesteld dat [appellante] deze beroepsgrond eerder naar voren had kunnen en ook moeten brengen. [appellante] heeft in haar beroepschrift al betoogd dat het college bevoegd was tot afwijking van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo. Dat zij in hoger beroep verwijst naar een ander onderdeel van artikel 4 van bijlage II van het Bor maakt haar beroepsgrond niet nieuw. De uitspraak van de Afdeling van 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3345, waarnaar het college in dit verband verwijst, verschilt in zoverre van deze situatie dat de daar genoemde beroepsgronden niet eerder dan in hoger beroep waren aangevoerd en ook niet nauw verweven waren met de in beroep aangevochten gronden. 4.2.    Uit de Nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2014, 333, p. 54) blijkt dat bij bouwdelen van ondergeschikte aard zoals bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 4, van bijlage II van het Bor moet worden gedacht aan liftopbouwen, schoorstenen, ventilatiekanalen, airco-units, luchtbehandelingsinstallaties, glazenwassersinstallaties, brandtrappen of bouwwerken die samenhangen met installaties binnen een gebouw. Het in zijn geheel vergroten van een reclamemast, zoals hier aan de orde, kan niet onder artikel 4, aanhef en onder 4, van bijlage II van het Bor worden geschaard, omdat het geen uitbreiding betreft met enig bouwdeel, gelijk aan of vergelijkbaar met een bouwdeel zoals hiervoor is genoemd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college niet met toepassing van artikel 4 van bijlage II van het Bor vergunning heeft kunnen verlenen aan [appellante] voor de gevraagde legalisering van de reclamemast.     Het betoog faalt. Weigering artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo 5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college zijn besluit om niet mee te werken aan het bouwplan onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens [appellante] is het bouwplan niet in strijd met een goede ruimtelijke ordening. Zij wijst erop dat de welstandscommissie geen bezwaar heeft tegen het gerealiseerde bouwwerk. Hierbij is van belang dat de gerealiseerde afwijkingen, gelet op de geringe omvang ervan, nauwelijks waarneembaar zijn. Het college heeft volgens [appellante] ten onrechte de aanvaardbaarheid van het bouwplan gerelateerd aan het bestemmingsplan dat uitsluitend reclamemasten van 6 m mogelijk maakt. Het college had in deze procedure moeten onderzoeken of de wijziging ten opzichte van wat aan [appellante] is vergund, ruimtelijk aanvaardbaar is, aldus [appellante]. Het college heeft verder ten onrechte overwogen dat de positie, omvang en uitstraling van de gerealiseerde mast en ledschermen niet passen bij de schaal van de bedrijfsbebouwing aan de Mijlweg. [appellante] wijst erop dat de gerealiseerde bebouwing niet in wezenlijke mate aanvullende gezichtsbeperking oplevert ten opzichte van wat is vergund. Ook de vergunde reclamemast leverde al nauwelijks zichtbeperking op voor de naastgelegen bebouwing, omdat deze bebouwing goeddeels een vergelijkbare hoogte heeft, aldus [appellante]. 5.1.    Bij de beslissing om al dan niet gebruik te maken van zijn bevoegdheid om medewerking te verlenen aan een bouwplan dat in strijd is met het geldende bestemmingsplan, komt het college beleidsruimte toe. De rechter toetst of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 5.2.    Aangevraagd is een reclamemast van 15,75 m hoog, terwijl ingevolge het bestemmingplan slechts reclamemasten met een maximale bouwhoogte van 6 m zijn toegestaan. Het college heeft in dit verschil in hoogte aanleiding kunnen zien geen medewerking te verlenen aan het bouwplan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, omdat de aanvraag valt buiten de reikwijdte van het overgangsrecht dat de mogelijkheid biedt in beperkte mate bestaande bouwwerken te vergroten, het college de aangevraagde afmetingen van de reclamemast heeft mogen afwegen ten opzichte van wat in het bestemmingsplan is toegestaan. Daarbij heeft het college kunnen betrekken dat het bestemmingsplan van recente datum is en de bepaling van de maximale hoogte van bebouwing daarin een bewuste keuze is geweest, zodat het daarmee bij de beoordeling van het bouwplan rekening dient te houden. Het college heeft onder deze omstandigheden, anders dan [appellante] betoogt, aan het feit dat aan [appellante] een hogere reclamemast is vergund, geen doorslaggevende betekenis hoeven toekennen. Het college heeft zich voorts in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de reclamemast wat grootte betreft niet bij de schaal van de bedrijfsbebouwing past en het zicht beperkt op de aangrenzende panden en reclame-uitingen vanaf de Mijlweg en de snelweg A16 met name vanwege de ledschermen. Dat de welstandscommissie geen bezwaar heeft tegen het gerealiseerde bouwwerk, wat daar ook van zij, doet er niet aan af dat het college het bouwplan, gezien het voorgaande, in strijd heeft kunnen achten met een goede ruimtelijke ordening.     Het betoog faalt. Goede procesorde en gelijkheidsbeginsel 6.    Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet onderkend dat het college de bestendige bestuurspraktijk hanteert om afwijkingen in de bouwhoogte van niet meer dan 10% toe te staan. Ter zitting van de rechtbank heeft [appellante] erop gewezen dat het college wel heeft meegewerkt aan het beperkt vergroten van een bouwwerk van het bedrijf Global aan de Rijksstraatweg 7 te Dordrecht. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat het college zelf een omgevingsvergunning heeft verleend en deze van recente datum was, waarmee het college dus bekend was met deze situatie. Het verlenen van deze vergunning bevestigt haar stelling dat het college het bestendige beleid voert om geringe afwijkingen van de bouwhoogte toe te staan, als deze niet zichtbaar zijn vanaf het maaiveld, aldus [appellante]. [appellante] betoogt dat de rechtbank gelet hierop haar beroep op het gelijkheidsheidsbeginsel ten onrechte in strijd met de goede procesorde heeft geacht. 6.1.    Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde.