ECLI:NL:RBZWB:2021:2154

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 20/6434 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 april 2021 in de zaak tussen [naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser gemachtigde: mr. J. van Boekel, en Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder.

In het besluit van 10 december 2019 (primaire besluit) heeft de burgemeester aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit van 16 april 2020 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 16 maart 2021. Hierbij waren aanwezig eiser, vergezeld van zijn echtgenote [naam echtgenote] en zijn gemachtigde en namens de het college mr. S.J.J. Koks. Overwegingen

1. Eiser is eigenaar van het perceel [adres] in [plaatsnaam] . Dit perceel grenst aan de achterkant aan onbebouwd terrein, aan een zijde aan een brandgang en aan een andere zijde aan de tuin van de naastgelegen woning. Eiser heeft op 21 februari 2019 een omgevingsvergunning gevraagd aan het college voor het plaatsen van een nieuwe erfafscheiding van 200 centimeter hoog aan de beide zijkanten en de achterkant van zijn perceel. Volgens het bestemmingsplan “Blaak Oost 2007” is op de achterste perceelsgrens en de achterste 5 meter van de zijdelingse perceelsgrenzen een erfafscheiding van maximaal 100 cm hoog toegestaan. Het college heeft voor dit deel van de erfafscheiding op 18 juni 2019 een omgevingsvergunning verleend voor het handelen in afwijking van het bestemmingsplan. Eiser beschikt dus over een omgevingsvergunning voor een erfafscheiding van 200 cm hoog. Tijdens een bezoek door het college op 6 november 2019 is geconstateerd dat de erfafscheiding 220 cm hoog is. Bij besluit van 10 december 2019 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Het besluit luidt voor zover van belang: ‘U moet de overtreding met artikel 2.1, lid 1, onder a en c, en artikel 2.3, aanhef en onder b en artikel 2.3a, lid 1, van de Wabo beëindigen en beëindigd houden. Dit kunt u doen door de betonnen erfafscheiding te verlagen naar een hoogte van 2.00 meter en conform de omgevingsvergunning van 18 juni 2019 (...). Voldoet u niet, niet volledig of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt u bij elke constatering na 3 januari 200 een dwangsom van € 1.000.00 met een maximum van € 5.000,00.’ In het besluit van 16 april 2020 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Bij besluit van 29 april 2020 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de beslissing op het beroepschrift. Eiser heeft op 29 april 2020 een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een erfafscheiding van 220 cm hoog. Bij besluit van 15 juni 2020 is de aanvraag afgewezen. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

2. Het gaat in deze procedure om de vraag of het college in redelijkheid een last onder dwangsom aan eiser kon opleggen. Standpunt eiser 3. Eiser erkent dat de erfafscheiding hoger is dan het bestemmingsplan toestaat, maar voert aan dat sprake is van zicht op legalisatie. Bovendien is het handhavend optreden onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en tot slot is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Wettelijk kader 4. Het wettelijk kader wordt weergegeven in de bijlage bij deze uitspraak.

5.1 Het is vaste rechtspraak dat in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2020:2640). Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, mag van het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden in een bepaalde situatie zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden moet worden afgezien. 5.2 Het college heeft aan eiser een omgevingsvergunning verleend voor een erfafscheiding van 200 cm hoog. Door een hogere erfafscheiding te plaatsen heeft eiser gehandeld in strijd met de verleende vergunning en is dus sprake van een overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, van de Wabo. De omstandigheid dat het bestemmingsplan een vrijstellingsmogelijkheid biedt, maakt dat niet anders. Het college was in beginsel dan ook gehouden tot handhaving over te gaan. Zicht op legalisatie 5.3 Eiser voert aan dat er concreet zicht is op legalisatie omdat hij een aanvraag daartoe heeft gedaan en omdat aan alle vereisten voor de vrijstelling is voldaan. 5.4 Het college betwist dat er concreet zicht is op legalisatie. De gevraagde omgevingsvergunning voor een erfafscheiding van 220 cm is inmiddels geweigerd. Ter zitting heeft het college aangegeven dat hij ook niet wil meewerken aan het verlenen van een omgevingsvergunning voor een erfafscheiding hoger dan 200 cm. 5.5 Volgens vaste rechtspraak (ECLI:NL:RVS:2018:3936) ontbreekt concreet zicht op legalisatie als het bevoegd gezag niet bereid is om mee te werken aan legalisatie en niet op voorhand vast staat dat dit standpunt van het bevoegd gezag rechtens onhoudbaar is. Zoals hiervoor overwogen is het college niet bereid mee te werken aan legalisatie van de erfafscheiding van 220 cm. De omstandigheid dat het college en eiser verschillend denken over de vraag of dat standpunt van het college terecht is, maakt niet dat het besluit van het college rechtens onhoudbaar is. Het college is namelijk niet verplicht om van een bevoegdheid om vrijstelling gebruik te maken, ook als aan de vereisten daartoe zou zijn voldaan. Nu op voorhand niet vast staat dat de weigering van het college om mee te werken aan legalisatie rechtens onhoudbaar was, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat concreet zicht op legalisatie ontbreekt. 5.6 De beroepsgrond slaagt niet. Handhavend optreden onevenredig 5.7 Een andere reden voor het college om af te zien van handhavend optreden is wanneer het handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van dat handhavend optreden moet worden afgezien. 5.8 Eiser voert aan dat daarvan sprake is. Het optreden van het college is onevenredig gelet op de geringe overschrijding, het feit dat er geen belangen van derden zijn betrokken, de hoge kosten voor eiser om de erfafscheiding te verlagen en het feit dat het college geen actief handhavingsbeleid voert terwijl veel overtredingen zijn geconstateerd. De beslissing bevat een motiveringsgebrek omdat het belang van eiser in verband met de veiligheid terzijde wordt geschoven. Tot slot heeft het college onvoldoende onderzoek gedaan. 5.9 Het college voert aan dat nu de aanvraag is afgewezen, het handhavend optreden ook niet onevenredig is en in verhouding staat tot de daarmee te dienen belangen. De erfafscheiding is 10% hoger dan de vergunning toestaat, dat is geen geringe overtreding en eiser wist dat het college geen vergunning voor een hogere erfafscheiding wilde verlenen. Het college voert geen actief handhavingsbeleid ten aanzien van erfafscheidingen. Dat systeem wordt niet onredelijk geacht. 5.10 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van handhavend optreden dat zodanig onevenredig is voor eiser dat het college daarvan af had moeten zien. 5.11 Er is allereerst sprake van een niet geringe overschrijding van de maximaal toegestane bouwhoogte. Het college verstaat onder een geringe overschrijding een overschrijding die niet met het blote oog waarneembaar is. Deze uitleg is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk. Nu een overschrijding van 20 cm (op een erfafscheiding van 200 cm) met het blote oog waarneembaar is, is dus geen sprake van een geringe overschrijding van de maximaal toegestane bouwhoogte. Dat geldt ook voor de door eiser gestelde overschrijding van 16 tot 18 cm. 5.12 Ter zitting is gebleken dat de buurvrouw van eiser het college heeft verzocht om handhavend op te treden. Kennelijk is de inschatting van eiser dat zij geen last heeft van de hoogte van de erfafscheiding dus niet juist. Gelet hierop is het niet onevenredig dat het college handhavend optreedt. Dat geen actief handhavingsbeleid wordt gevoerd maakt dit niet anders. Uit vaste rechtspraak volgt dat prioriteitstelling in het kader van een doelmatige handhaving is toegestaan (ECLI:NL:RVS:2020:1636 en ECLI:NL:RVS:2014:1982). Het college kon redelijkerwijs besluiten om naar aanleiding van een klacht wel handhavend op te treden. 5.13 Dat de hogere erfafscheiding het gevoel van veiligheid van eiser bevordert en dat met het afbreken of verlagen van de erfafscheiding kosten zijn gemoeid, leidt niet tot een ander oordeel. Het college heeft het algemeen belang dat gediend is met handhaving kunnen laten prevaleren boven de persoonlijke belangen van eiser bij het in stand laten van de erfafscheiding. Het komt volgens vaste rechtspraak verder voor rekening van eiser dat hij in strijd heeft gehandeld met de aan hem verleende omgevingsvergunning en daarvan nu financieel nadeel ondervindt (ECLI:NL:RVS:2018:3936 en ECLI:NL:RVS:2016:3402). 5.14 De beroepsgrond slaagt niet. Gelijkheidsbeginsel 5.15 Eiser beroept zich tot slot op het gelijkheidsbeginsel. In de nabijheid van zijn woning zijn 13 gevallen waarin de erfafscheiding te hoog is. Deze gevallen zijn door eiser kenbaar gemaakt aan het college. Als daar niet tegen wordt opgetreden is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. 5.16 Het college heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat hij geen actief handhavingsbeleid voert ten aanzien van erfafscheidingen en dat hij handhavend optreedt bij gelijke gevallen waarover hij een melding ontvangt. Ter zitting heeft het college verwezen naar het gemeentelijk handhavingsbeleid, opgenomen in het Meerjarenbeleidsplan Toezicht- en Handhaving Omgevingsrecht (Wabo) 2016-2019 dat is verlengd bij besluit van 10 december 2019. Verder heeft het college eerst ter zitting aangegeven dat van de 13 gevallen die eiser heeft genoemd, 3 gevallen mogelijk als gelijk kunnen worden beoordeeld. Deze gevallen zijn echter niet juridisch gelijk omdat in die zaken niet om handhaving is verzocht. Er is sprake van een objectieve rechtvaardiging om ongelijk te behandelen. 5.17 Nu het college eerst ter zitting heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van gelijke gevallen, is de rechtbank van oordeel dat het college het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd met artikel 7:12, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en kan niet in stand kan blijven. Het bestreden besluit wordt daarom vernietigd. 5.18 De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt het college op het betaalde griffierecht van € 178,00 aan eiser te vergoeden; veroordeelt het college in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.068,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.E.J.M. Stoof, rechter, in aanwezigheid van D. Alblas, griffier op 29 april 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wettelijk kader Artikel 5:31d van de Awb verstaat onder last onder dwangsom: de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en, de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. In artikel 5:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift een overtreding is. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge artikel 2.3a eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Ingevolge artikel 2.3 aanhef en onder b van de Wabo is het handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op de in dat artikelonderdeel genoemde activiteiten, verboden. Het bestemmingsplan Blaak Oost 2007 bepaalt in artikel 9.2.6 onder a: Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouw zijnde gelden de volgende bepalingen de hoogte van erf- en terreinafscheidingen mag niet meer dan 2 meter bedragen, met dien verstande dat de hoogte van erf- en terreinafscheidingen op het onbebouwd erf niet meer dan 1 meter mag bedragen. Het bestemmingsplan Blaak Oost 2007 bepaalt in artikel 9.4.2 onder h: Burgemeester en wethouders zijn bevoegd met inachtneming van de procedureregels in artikel 22.1 en met de vrijstellingsvoorwaarden in 9.4.4 voor het bouwen in het onbebouwd erf vrijstelling te verlenen van: de in 9.2.6 sub a opgenomen maximum hoogte van erfafscheidingen bij bijzondere in stedenbouwkundig opzicht afwijkende situaties met een maximum van 2 meter. Het bestemmingsplan Blaak Oost 2007 bepaalt in artikel 17.1: Burgemeester en wethouders zijn, met inachtneming van de procedureregels in artikel 22.1 bevoegd vrijstelling te verlenen ten behoeve van een afwijking van de in het plan genoemde maten en afmetingen met ten hoogste 10%. Deze vrijstelling wordt slechts verleend indien: de met behulp van die toepassing toegestane bebouwing geacht kan worden in overeenstemming te zijn met de voor desbetreffende bestemming nagestreefde doeleinden; gelet op de omringende bebouwing geen overwegende stedenbouwkundige bezwaren bestaan.