ECLI:NL:RVS:2018:1575

201706624/1/V6. Datum uitspraak: 9 mei 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], handelend onder de naam [bedrijf A], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 7 juli 2017 in zaak nr. 16/3235 in het geding tussen: [bedrijf A] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Bij besluit van 27 juni 2016 heeft de minister [bedrijf A] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft de minister het door [bedrijf A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 7 juli 2017 heeft de rechtbank het door [bedrijf A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf A] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, is verschenen.

1.    Onder de staatssecretaris wordt tevens diens rechtsvoorganger verstaan. 2.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 10 februari 2016 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan de horecaonderneming van [bedrijf A] aan de [locatie] te Helmond op 21 november 2015 en een controle van de administratie van [bedrijf A] bij [bedrijf B] te Nuenen op 23 november 2015, is gebleken dat [vreemdeling 1] (geboren: [1997]) en [vreemdeling 2] (geboren: [2003]), beiden vreemdeling van Chinese nationaliteit, gedurende de periode van 8 juni 2015 tot en met 21 november 2015, dan wel delen hiervan, werkzaamheden hebben verricht in deze horecaonderneming. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen verleend. 3.    [bedrijf A] betoogt dat zij geen werkgever van de vreemdelingen is en dat de staatssecretaris haar derhalve ten onrechte een boete heeft opgelegd. Zij voert aan dat de vreemdelingen de kinderen zijn van haar vennoten, de ouders met hun kinderen in de woning boven de horecaonderneming wonen en de vreemdelingen de werkzaamheden in het kader van het gezinsleven hebben verricht. Gelet hierop betekent de boete volgens [bedrijf A] tevens een schending van het in artikel 8 van het EVRM vervatte recht op 'family life'. Overigens hebben de vreemdelingen volgens [bedrijf A] inmiddels een verblijfsstatus zonder beperking, waarbij arbeid zonder tewerkstellingsvergunning is toegestaan. 3.1.    Artikel 1 van de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1o. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […]."     Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].' 3.2.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). 3.3.    Blijkens het boeterapport hebben de arbeidsinspecteurs in de horecaonderneming van [bedrijf A] waargenomen dat de vreemdelingen zich achter de in deze onderneming aanwezige balie bevonden. De aan hen getoonde verblijfsdocumenten van vreemdeling [vreemdeling 1], geldig van 3 juni 2014 tot 24 mei 2019, en van vreemdeling [vreemdeling 2], geldig van 6 september 2012 tot 24 mei 2019, bevatten de aantekening 'Verblijf als familie- of gezinslid bij [vennoot B]. Arbeid toegestaan mits TWV is verleend.' Tevens werd aan de arbeidsinspecteurs een kennelijk op 8 juni 2015 ondertekende loonbelastingverklaring voor [vreemdeling 1] getoond. Het bestaan van deze verklaring bleek ook uit de administratie van [bedrijf A] zoals bijgehouden door [bedrijf B]. [vreemdeling 1] heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij achter de balie van de horecaonderneming van [bedrijf A] bestellingen opneemt, eten inpakt en met klanten afrekent. Hij heeft verklaard sinds juli 2015 elke week van dinsdag tot en met zondag vier à vijf uur per dag te werken. Verder heeft hij verklaard dat zijn broer, [vreemdeling 2], sinds september 2015 af en toe helpt door telefonische bestellingen op te nemen wanneer hij er niet is. [vreemdeling 1] heeft tevens verklaard voor zijn werk te worden betaald. [persoon] die ten tijde van de controle ook bij [bedrijf A] werkte, heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat zij [vreemdeling 1] de werkzaamheden zoals hiervoor omschreven heeft zien verrichten en dat zij hem min of meer als de baas zag. Zij heeft hieraan toegevoegd dat hij de enige in het bedrijf is die redelijk Nederlands spreekt. [vennoot B] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] sinds een aantal maanden elke dag meehelpt in de horecaonderneming en dat [vreemdeling 2] af en toe helpt met het opnemen van telefonische bestellingen, omdat [vennoot B] en zijn echtgenote in de keuken werken en geen Nederlands spreken. Gelet op deze verklaringen heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen werkzaamheden voor [bedrijf A] hebben verricht en dat [bedrijf A] hun werkgever is in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1o, van de Wav. Dat [bedrijf A], naar [vennoot B] heeft verklaard, de vreemdelingen niet heeft betaald - wat hiervan ook zij - maakt dit niet anders, nu dit voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist. Voor zover [bedrijf A] verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3634, die betrekking heeft op de eisen waaraan een privaatrechtelijke dienstbetrekking moet voldoen, baat dit haar niet, reeds omdat, zoals hiervoor onder 3.2. is overwogen, het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet relevant is en doorslaggevend is dat, zoals in dit geval, feitelijk werkzaamheden worden verricht. De omstandigheid dat de vreemdelingen thans een verblijfsstatus zonder beperking zouden hebben, doet aan het vorenstaande niet af, nu zij in de door de arbeidsinspecteurs onderzochte periode die status nog niet hadden en er geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Voor zover [bedrijf A] aanvoert dat de vreemdelingen slechts hielpen in het familiebedrijf wordt dit betoog verworpen. Gelet op hetgeen in het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen is vermeld, waaruit blijkt dat [vreemdeling 1] zes dagen per week werkt en [vreemdeling 2] af en toe inspringt, kan hun activiteit niet anders worden gezien dan als het verrichten van arbeid voor [bedrijf A]. Om die reden faalt ook hun betoog dat zij hun werkzaamheden in gezinsverband hebben verricht. Aangezien het UWV Werkbedrijf voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris terecht een boete aan [bedrijf A] heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voor zover [bedrijf A] betoogt dat de boete in strijd is met artikel 8 van het EVRM faalt het, reeds omdat dit betoog niet is onderbouwd.     Het betoog faalt. 4.    [bedrijf A] betoogt verder dat, indien zij wel als werkgever moet worden aangemerkt, de boete onevenredig hoog is en moet worden gematigd. [bedrijf A] voert aan dat het vanzelfsprekend is dat kinderen hun ouders helpen en dat het aldus verrichten van arbeid de wetgever niet voor ogen heeft gestaan bij de totstandkoming van de Wav. [bedrijf A] zal verder als gevolg van de boete in een zodanig slechte financiële situatie komen te verkeren, dat de vennoten onder de bijstandsnorm zullen moeten leven. Bovendien zijn de werkzaamheden die [vreemdeling 2] heeft verricht van incidentele aard en heeft de staatssecretaris hiermee ten onrechte geen rekening gehouden, aldus [bedrijf A]. 4.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost Brabant van 7 juli 2017 in zaak nr. 16/3235; III.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 oktober 2016, kenmerk WBJA/ABWA 1.2016.1264.001/BOB; V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 juni 2016, kenmerk 071600623/03; VI.    bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro); VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 oktober 2016, kenmerk WBJA/ABWA 1.2016.1264.001/BOB; VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf A] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.487,00 (zegge: duizend vierhonderdzevenentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [bedrijf A] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Van der Spoel    w.g. Groenendijk voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2018 164.

Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.     Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 4.2.    Voor zover [bedrijf A] heeft aangevoerd dat de wetgever de situatie waarin kinderen hun ouders helpen niet voor ogen heeft gehad bij de totstandkoming van de Wav en de boete betrekking heeft op de tewerkstelling van de oudste zoon [vreemdeling 1], moet worden vastgesteld dat met diens tewerkstelling is gehandeld in strijd met de voornaamste doelstellingen van de Wav, te weten het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling en het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland. Gelet op de toelichting op artikel 10 van de beleidsregel 2016 kan de staatssecretaris een boete matigen met 75% in geval de arbeid van geringe omvang en duur is, onbetaald is, eenmalig heeft plaatsgevonden, meer in de privésfeer ligt, de vreemdeling aantoonbaar familie van de overtreder is en voor familiebezoek in Nederland was en er geen aanknopingspunten zijn dat meer aan de hand is geweest. Reeds omdat [vreemdeling 1] vanaf juli 2015 ten minste 24 uur per week voor [bedrijf A] werkt, zodat de door hem verrichte werkzaamheden niet marginaal en eenmalig waren, deze werkzaamheden een bedrijfsmatig karakter hebben en hij ervoor betaald krijgt, heeft de staatssecretaris voor een matiging van de boete voor zover die is opgelegd in verband met de tewerkstelling van [vreemdeling 1], terecht geen plaats aanwezig geacht. In zoverre faalt het betoog.     Voor zover de boete is opgelegd voor de tewerkstelling van de jongste zoon [vreemdeling 2], blijkt uit de hiervoor weergegeven verklaringen dat hij slechts af en toe bij afwezigheid van zijn broer insprong om telefonische bestellingen op te nemen. Gelet hierop alsmede op zijn leeftijd ten tijde van de controle (twaalf jaar) en omdat hij zijn werkzaamheden in het familiebedrijf heeft verricht, ziet de Afdeling in het samenstel van feiten en omstandigheden aanleiding de voor de tewerkstelling van [vreemdeling 2] opgelegde boete met 50% te matigen. In zoverre slaagt het betoog.     [bedrijf A] heeft in hoger beroep geen stukken met betrekking tot de financiële situatie overgelegd die het betoog onderbouwen dat zij en haar vennoten door de boete in een slechte financiële situatie zullen komen te verkeren. Voor zover [bedrijf A] verwijst naar de eerder in de procedure overgelegde stukken, zijn dit voorlopige cijfers over de eerste negen maanden van 2016. Aangezien [bedrijf A] geen definitieve recentere cijfers heeft overgelegd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [bedrijf A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door betaling van de boete in een slechte financiële situatie zal komen te verkeren. De enkele stelling dat de vennoten als gevolg van de boete onder de bijstandsnorm zullen moeten leven is in dit verband onvoldoende. In zoverre faalt het betoog. 5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [bedrijf A] gegrond verklaren, het besluit van 14 oktober 2016 vernietigen en het besluit van 27 juni 2016 herroepen. Gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien. 6.    De staatssecretaris moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.