ECLI:NL:RVS:2016:2978

201603064/1/V6. Datum uitspraak: 9 november 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf], tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 maart 2016 in zaak nr. 15/6234 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 28 januari 2015 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 54.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 11 september 2015 (hierna: het besluit) heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 22 maart 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd, de boete vastgesteld op € 36.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 oktober 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 juli 2015. 2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 7 augustus 2014 en het aanvullend boeterapport van 3 december 2014 houden in dat in de periode van 10 maart tot en met 25 april 2014 drie vreemdelingen met de Chinese nationaliteit arbeid hebben verricht ten behoeve van het door [appellant] geëxploiteerde restaurant zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. De voor twee vreemdelingen aan [appellant] verleende tewerkstellingsvergunningen waren niet meer geldig, terwijl de derde vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland had. 3. De minister heeft [appellant] eerder, bij besluiten van 20 oktober 2012 en 5 juni 2013, boetes opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister heeft het bedrag van de boetes voor de onder 1 vermelde overtredingen van dat artikel met toepassing van artikel 19d, vierde lid, van de Wav verhoogd met 200%. De rechtbank heeft zelf voorziend die boete vastgesteld op € 36.000,00 omdat, zoals de minister in het verweerschrift in beroep reeds had opgemerkt, bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) het toepasselijke boetenormbedrag voor natuurlijke personen is verlaagd naar € 4.000,00. 4. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank bij de toetsing van het besluit ten onrechte is uitgegaan van een verhoging van de boete met 200% wegens recidive. Uit artikel 19d, vierde lid, van de Wav volgt dat in een situatie als die van [appellant], waarin in het tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de overtreding twee maal eerder overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav zijn geconstateerd en de voor die overtredingen opgelegde boetes onherroepelijk zijn geworden, de boete met 200% wordt verhoogd. Onder die omstandigheden, heeft de rechtbank een zodanige verhoging bij de beoordeling van het beroep terecht als uitgangspunt genomen. Dat laat onverlet hetgeen hierna onder 5.1. en 5.2. over de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt overwogen. 5. [appellant] betoogt dat de rechtbank de boete verder had moeten matigen dan zij heeft gedaan. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking genomen dat de overtredingen zijn begaan in de periode vóór het van kracht worden van het Convenant Aziatische horeca (Stcrt. 2014, nr. 30765, hierna: het convenant) waarin hij in een onmogelijke situatie verkeerde en dat hij na het van kracht worden van het convenant een tewerkstellingsvergunning heeft gekregen voor één van de betrokken vreemdelingen. 5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de hem in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, opgelegde verplichting heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 5.3. De minister heeft zich in het besluit terecht op het standpunt gesteld dat het convenant nog niet van kracht was op het moment van de overtredingen en dat overtreding van de Wav niet kan worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor het oplossen van bedrijfsmatige problemen. Nu [appellant] wist, althans kon weten, dat de tewerkstellingsvergunningen van twee van de vreemdelingen niet meer geldig waren en de derde vreemdeling illegaal in Nederland verbleef heeft hij, zoals de minister terecht heeft gesteld, het risico van overtreding van de Wav aanvaard en niet alles gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om overtreding van de Wav te voorkomen. De minister heeft zich evenzeer terecht op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat voor één van de vreemdelingen na het van kracht worden van het convenant een tewerkstellingsvergunning is verleend, niet afdoet aan de op die vreemdeling betrekking hebbende overtreding. Nu de minister aldus deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de door [appellant] aangevoerde omstandigheden niet met zich brengen dat de overtredingen [appellant] in verminderde mate verwijtbaar zijn, heeft de rechtbank terecht overwogen dat die omstandigheden niet tot matiging van de boete leiden. Het betoog faalt. 6. [appellant] betoogt dat de rechtbank er geen blijk van heeft gegeven dat zij zich heeft gerealiseerd dat invordering van de boete leidt tot beëindiging van zijn onderneming en het verlies van onderdak voor hem en zijn gezin. Volgens [appellant] heeft hij de rechtbank inzage in zijn financiële situatie verschaft en kan de boete niet worden voldaan uit de met zijn onderneming gegenereerde inkomsten. 6.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 6.2. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de door [appellant] overgelegde jaarstukken over 2013 en 2014, de belastingaangifte voor 2015 en uit die stukken afgeleide concrete bedragen, overwogen dat [appellant] door de boete niet onevenredig wordt getroffen en dat hij zijn stelling dat de boete zal leiden tot beëindiging van zijn onderneming niet heeft gestaafd. Op basis van de overgelegde stukken is de rechtbank terecht tot dat oordeel gekomen. Nu [appellant] niet is ingegaan op hetgeen de rechtbank over die stukken concreet heeft overwogen is geen plaats voor matiging wegens een gebrek aan financiële draagkracht van [appellant]. Het betoog faalt. 7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier. w.g. Troostwijk w.g. Willems voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2016 412.