ECLI:NL:RVS:2018:1573

201707431/1/V6. Datum uitspraak: 9 mei 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 3 augustus 2017 in zaak nr. 16/194 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Bij besluit van 30 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.375,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 1 december 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 30 juni 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en deze vastgesteld op € 9.375,00. Bij uitspraak van 3 augustus 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 december 2015 vernietigd, het besluit van 30 juni 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft, deze vastgesteld op € 8.250,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 maart 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. drs. J.S.P. Smelik, zijn verschenen.

1.    Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger. 2.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 3.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 november 2014 houdt in dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 4 juli 2013 voor [appellante] arbeid heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Daarnaast heeft [appellante] voor de vreemdeling niet voldaan aan de administratieve verplichtingen, neergelegd in artikel 15 van de Wav. 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met het zogeheten voorrangsbeginsel in punt 14 van Bijlage VI bij het Verdrag betreffende de toetreding van Bulgarije tot de Europese Unie (hierna: het voorrangsbeginsel). Uit die bepaling volgt dat Nederland verplicht is om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4701, volgt dat voor werkgevers van vreemdelingen van Japanse nationaliteit de tewerkstellingsvergunningplicht gedurende een bepaalde periode niet heeft gegolden. Zij konden zich in het kader van de toepassing van de meestbegunstigingsclausule in het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389; hierna: het Nederlands-Japans Verdrag) beroepen op het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137; hierna: het Tractaat). Gelet op het voorrangsbeginsel moet dat ook voor vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit gelden. [appellante] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Afdeling in de uitspraken van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3367, en 11 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3079, ten onrechte is teruggekomen op de uitspraak van 24 december 2014. In de uitspraak van 11 november 2016 is ten onrechte betekenis toegekend aan een notawisseling tussen Nederland en Zwitserland van 16 juni 2016 met daarin een interpretatieve verklaring van beide regeringen over de uitleg van artikel 1 van het Tractaat. Als die notawisseling niet is aan te merken als een verdrag, is deze slechts een van de factoren waarop de rechter acht moet slaan bij de uitleg van het Tractaat. De Afdeling heeft verder ten onrechte, onder verwijzing naar artikel 59 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985, 79; hierna: het Verdrag van Wenen) en de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrij verkeer van personen (Trb. 2000, 16; hierna: de Overeenkomst), overwogen dat Japanse onderdanen geen beroep kunnen doen op het Tractaat. [appellante] voert daartoe aan dat het Tractaat op het gebied van het verblijfsrecht niet ongunstiger is dan de Overeenkomst, zoals in de uitspraak van 11 november 2016 is overwogen. Verder staat artikel 59 van het Verdrag van Wenen niet in de weg aan het toekennen van aanvullende werking aan het Tractaat ten opzichte van de Overeenkomst. Volgens [appellante] had de rechtbank de uitspraak van 11 november 2016 niet mogen volgen en had zij prejudiciële vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie. Zij verzoekt de Afdeling zodanige vragen te stellen. 4.1.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 11 november 2016 het volgende overwogen: "Anders dan overwogen in voornoemde uitspraak van 19 juni 2013, bieden artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985, 79) en artikel 22, eerste lid, van de Overeenkomst geen ruimte om aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat op het punt van het verblijfsrecht een de Overeenkomst aanvullende werking toe te kennen, omdat het minder gunstig is dan de Overeenkomst zelf. Daarom is het Nederlands-Zwitsers Tractaat voor zover het verblijfsrechtelijke aanspraken zou verlenen niet verenigbaar met de Overeenkomst, zodat ingevolge het tweede lid van artikel 22 de Overeenkomst prevaleert. De notawisseling van 16 juni 2016 bevestigt dat ook Nederland en Zwitserland aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat in ieder geval thans geen verblijfsrechtelijke betekenis meer willen toekennen. Uit het vorenstaande volgt dat Japanse onderdanen, zoals de vreemdeling, in het kader van de toepassing van de in het Nederland-Japans Verdrag neergelegde meestbegunstigingsclausule geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat (…)." Zie in dezelfde zin de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1208 (hierna: de uitspraak van 11 april 2018). 4.2.    Uit de hiervoor, onder 4.1, aangehaalde overweging volgt dat de Afdeling de notawisseling tussen Nederland en Zwitserland niet bepalend heeft geacht voor het antwoord op de vraag of Japanse onderdanen een beroep kunnen doen op het Tractaat. Hetgeen [appellante] aanvoert over de aard van die notawisseling en de waarde die daaraan moet worden toegekend, behoeft dus geen bespreking. 4.3.    [appellante] heeft in beroep betwist dat het Tractaat op het gebied van het verblijfsrecht ongunstiger is dan de Overeenkomst. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] niet heeft geconcretiseerd dat het Tractaat gunstigere bepalingen bevat dan de Overeenkomst. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst geldt dat Zwitserse onderdanen niet langer als derdelanders kunnen worden aangemerkt voor de toepassing van het vrij werknemersverkeer. In hoger beroep stelt [appellante] dat het ongeclausuleerde vestigingsrecht in het Tractaat op bepaalde punten gunstiger is dan het Unierechtelijke verblijfsrecht krachtens de Overeenkomst. Zo zou het ingevolge het Tractaat verboden zijn van personen die niet economisch actief zijn te eisen dat zij een ziektekostenverzekering afsluiten. Zelfs indien [appellante] hierin zou moeten worden gevolgd, kan haar dat niet baten, omdat daaruit niet volgt dat het Tractaat voor personen die als werknemer arbeid verrichten, zoals in deze zaak aan de orde is, gunstiger is dan de Overeenkomst. Het door [appellante] bedoelde verbod heeft immers geen betrekking op werknemers. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] verwezen naar het arrest van het Hof van 15 maart 2018, Picart, ECLI:EU:C:2018:184. In dit arrest heeft het Hof een uitleg gegeven aan het begrip 'zelfstandige' in de Overeenkomst. Dit arrest is dus evenmin van betekenis voor situaties waarin de tewerkstelling van werknemers aan de orde is.     Voor zover [appellante] stelt dat artikel 59 van het Verdrag van Wenen niet in de weg staat aan het toekennen van aanvullende werking aan het Tractaat ten opzichte van de Overeenkomst, bestrijdt zij daarmee niet dat artikel 22, eerste lid, van de Overeenkomst daaraan in de weg staat, zoals de Afdeling in de uitspraak van 11 november 2016 heeft overwogen. Deze stelling, wat er ook van zij, kan [appellante] dus niet baten.     Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Japanse onderdanen geen beroep kunnen doen op het Tractaat en dat werkgevers van Japanse onderdanen over een tewerkstellingsvergunning moeten beschikken. Reeds hierom is een beroep op het voorrangsbeginsel niet aan de orde. [appellante] moest voor de tewerkstelling van de vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning beschikken. Het betoog dat de staatssecretaris haar ten onrechte heeft beboet, faalt derhalve. 4.4.    Uit het voorgaande volgt voorts dat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag wat de reikwijdte is van het voorrangsbeginsel. Er ligt in zoverre dus geen vraag voor over de wijze waarop een Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord. Reeds hierom wordt [appellante] niet gevolgd in zijn standpunt dat de rechtbank hierover prejudiciële vragen had moeten stellen en ziet ook de Afdeling geen aanleiding dat te doen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier. w.g. Verheij    w.g. Oei voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2018 670. BIJLAGE Verdrag van Wenen Artikel 59 1. Een verdrag wordt als beëindigd beschouwd wanneer alle partijen bij dit verdrag een later verdrag sluiten betreffende hetzelfde onderwerp en:     a) uit het latere verdrag blijkt of anderszins vaststaat dat het de bedoeling van de partijen is de materie door dit verdrag te regelen; of     b) de bepalingen van het latere verdrag dermate onverenigbaar zijn met die van het eerdere verdrag, dat het onmogelijk is om beide verdragen tegelijkertijd toe te passen. 2. Het eerdere verdrag zal geacht worden als alleen maar in zijn werking te zijn opgeschort als uit het latere verdrag, of op andere wijze vaststaat, dat dit de bedoeling van partijen was. Nederlands-Japans Verdrag Artikel 1 De onderdanen van beide hoge contracterende partijen zullen volle vrijheid hebben met hun gezinnen binnen te komen en zich te vestigen in de gehele uitgestrektheid van elkaars gebied of bezittingen; en, indien zij zich gedragen naar de wetten van het land:     1°) zullen zij, in alles wat betreft het reizen en het verblijf, de studies en onderzoeken, de uitoefening van hun bedrijven en beroepen en het voeren van hun bedrijfs- of nijverheidsondernemingen in alle opzichten op dezelfde voet geplaatst zijn als de onderdanen of burgers van de meestbegunstigde natie. Nederlands-Zwitsers Tractaat Artikel 1 De wederzijdse onderdanen en burgers van de beide hoge contracterende partijen zullen volkomen met de nationalen worden gelijkgesteld, voor al wat aangaat het verblijf en de vestiging, de uitoefening van de handel, de nijverheid en de beroepen, de betaling van de belastingen, de uitoefening van de godsdiensten, het recht om allerlei roerende en onroerende eigendommen te verkrijgen en daarover te beschikken bij koop, verkoop, schenking, ruil, laatste wilsbeschikking en erfopvolging bij versterf. Zij zullen volkomen worden gelijkgesteld met de onderdanen van de meest bevoorrechte vreemde natie, voor zoveel aangaat hun persoonlijke staat onder alle andere opzichten. […]. Overeenkomst Artikel 1 Deze Overeenkomst beoogt met betrekking tot onderdanen van de lidstaten van de Europese Gemeenschap en van Zwitserland het volgende:     a) het toekennen van het recht op toegang tot het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen en op het verblijf, de toegang tot een economische activiteit in loondienst, de vestiging als zelfstandige, alsmede op voortzetting van het verblijf op dit grondgebied. Artikel 3 Het recht op toegang van de onderdanen van een der overeenkomstsluitende partijen tot het grondgebied van een andere overeenkomstsluitende partij gewaarborgd overeenkomstig het bepaalde in bijlage I. Artikel 4 Het recht op verblijf en op toegang tot een economische activiteit wordt gewaarborgd, onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 10 en overeenkomstig het bepaalde in bijlage I. Artikel 22 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 20 en 21 is de Overeenkomst niet van invloed op overeenkomsten waarbij enerzijds Zwitserland en anderzijds een of meer lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn gebonden, zoals overeenkomsten inzake particulieren, economische subjecten, grensoverschrijdende samenwerking of klein grensverkeer, voor zover deze overeenkomsten met de onderhavige Overeenkomst verenigbaar zijn. 2. Zijn deze overeenkomsten niet verenigbaar met de onderhavige Overeenkomst, dan prevaleert deze laatste. Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Bulgarije Punt 1 Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Punt 2 In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Punt 5 Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing. Punt 14 (…) Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. (…)