ECLI:NL:RBMNE:2017:4151

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/194 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2017 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. B.J. Maes), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. G. Zwagemakers).

Bij besluit van 30 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 12.375,- vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 1 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete niet gehandhaafd en eiseres een nieuwe boete opgelegd van in totaal € 9.375,-. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 11 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Bij beslissing van 12 augustus 2016 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en bepaald dat het onderzoek wordt voortgezet door de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens heropend en partijen verzocht om een reactie op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 11 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3079). Partijen hebben daaromtrent hun standpunt aan de rechtbank kenbaar gemaakt. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank, zonder een nadere zitting te houden, het onderzoek gesloten.

Op 21 november 2013 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) een administratieve controle uitgevoerd bij [bedrijf] B.V., gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Tijdens de controle constateerde de inspecteurs dat eiseres in een gebouw, zijnde [gebouw] te Utrecht, een arbeidskracht, te weten [A] , arbeid liet verrichten bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden en glasbewassing van wooneenheden. [A] heeft de Bulgaarse nationaliteit en bleek vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) te zijn. Tijdens de controle hebben de inspecteurs drie overtredingen geconstateerd, namelijk overtredingen van de artikelen 2, eerste lid, 15, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wav. Naar aanleiding hiervan is een boeterapport opgemaakt. Op 14 november 2014 is dit rapport aan eiseres toegezonden. Met de kennisgeving van 3 februari 2015 is eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen. Bij brief van 24 februari 2015 heeft eiseres haar zienswijze kenbaar gemaakt. Met het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van in totaal € 12.375,- vanwege de genoemde overtredingen van de Wav. Dit heeft geleid tot de onder het procesverloop beschreven besluitvorming. Met het bestreden besluit heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete niet gehandhaafd gelet op de uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) en het Besluit tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging 2015 (Staatscourant 2015, nr. 36169) waarmee de boetenormbedragen voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met terugwerkende kracht tot 7 oktober 2015 zijn verlaagd. De boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav komt in het geval van eiseres daarom neer op € 6.000,-. De boete voor overtreding van artikel 15 van de Wav is ongewijzigd gebleven. Verweerder legt eiseres daarom een boete op van in totaal € 9.375,-. Eiseres voert aan dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 2, eerste lid, artikel 15, eerste lid en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav. Volgens eiseres is de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers met een Bulgaarse nationaliteit namelijk in strijd met de begunstigingsclausule van Bijlage VI, Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 14, tweede alinea (punt 14, tweede alinea van Bijlage VI). Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 21 juni 2012, C-15/11 (ECLI:EU:C:2012:371, het Sommer-arrest) stelt eiseres dat Nederland op grond van de genoemde bepaling verplicht is om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de ABRvS van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4701) volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat dus ook voor Bulgaarse vreemdelingen te gelden. Eiseres kan de uitspraak van de ABRvS van 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3367) in dit verband dan ook niet plaatsen. In deze uitspraak is de ABRvS volgens eiseres ten onrechte tot de conclusie gekomen dat het beginsel van voorrang dat uit punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI volgt niet zover strekt dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn daarmee in strijd moet worden geacht. Daargelaten dat de ABRvS geen antwoord heeft gegeven op de vraag waarom het beginsel van voorrang niet zo ruim dient te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, maakt de ABRvS volgens eiseres in de uitspraak ten onrechte een onderscheid tussen “onderdanen van derde landen” en “onderdanen van derde landen in het algemeen”. Dit onderscheid volgt noch uit de tekst van punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI noch uit het Sommer-arrest, aldus eiseres. Met de interpretatie van de ABRvS wordt het nuttig effect van punt 14, tweede lid, van Bijlage VI ontnomen. Eiseres betoogt daarom dat de ABRvS op dit punt prejudiciële vragen had moeten stellen, te meer nu de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 24 juli 2015 een uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:RBZWB:2015:4991) die tegengesteld is aan die van de ABRvS van 4 november 2015. Eiseres vindt steun voor haar standpunt in onder meer de conclusies van professor mr. C.A. Groenendijk van 30 juni 2015 en professor dr. D. Kochenov van 30 juni 2015. Verder wijst eiseres onder meer op de bij de Europese Commissie aanhangige klachtprocedure onder nummer CHAP(2016)00052, het antwoord van de Europese Commissie op die klacht en de noot van T. de Lange bij de uitspraak van de ABRvS van 4 november 2015 (JV 2016/5). Eiseres verzoekt de rechtbank op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 11 november 2016 doet niet af aan het voorgaande, aldus eiseres. Zij verwijst in dit verband naar het artikel “Hoe ver reikt de voorrang van nieuwe Unieburgers op derdelanders” van mr. E.T.P. Scheers en van haar gemachtigde (JV 2016, 4). Volgens eiseres zijn er twee manieren voor het HvJEU om naar de problematiek te kijken, “de iure” of “de facto”. De iure betekent volgens eiseres in dit opzicht dat het HvJEU een inhoudelijk oordeel zou geven over de positie van Japanners in Nederland in relatie tot de positie van de Zwitsers in de periode tussen 2001 en 1 januari 2017. Eiseres betwist in dit kader de overweging van de ABRvS dat het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137, het Nederlands-Zwitsers Tractaat) minder gunstig zou zijn op het punt van het vrij verkeer dan de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrij verkeer van personen (Trb. 2000, 16, de Overeenkomst). De facto betekent volgens eiseres dat het HvJEU zal moeten kijken naar de feitelijke situatie, namelijk dat de Nederlandse lidstaat op 24 december 2014 Japanners vrije toegang heeft verleend tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit zou betekenen dat nieuwe EU-onderdanen in ieder geval van 24 december 2014 tot 1 januari 2017 vrij moeten zijn (geweest) op de Nederlandse arbeidsmarkt en dus geen tewerkstellingsvergunning nodig hadden. Dit moet dan volgens eiseres ook direct gevolgen hebben voor boetes opgelegd in die periode en die nog niet onherroepelijk waren. Verder wijst eiseres op het lex-mitior beginsel. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de boete aan eiseres terecht is opgelegd. Volgens verweerder is het stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning niet in strijd met de eerder genoemde begunstigingsclausule van punt 14, tweede alinea van Bijlage VI. Er bestaat daarom ook geen aanleiding voor de rechtbank tot het stellen van prejudiciële vragen. Verweerder ziet zich gesteund in zijn standpunt door de uitspraken van de ABRvS van 4 november 2015 en van 11 november 2016. Daarbij merkt verweerder op dat de overtreding in dit geval heeft plaatsgevonden op 4 juli 2013, een periode waarbinnen zowel voor Japanse als voor Bulgaarse onderdanen voor arbeid in loondienst een tewerkstellingsvergunningplicht gold. De vreemdeling is voor toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dus ook nooit ongunstiger behandeld dan een derdelander. 5. Punt 14, tweede alinea van Bijlage VI bepaalt, voor zover hier van belang, dat niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang geven aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. 6.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit, in zoverre dat de hoogte van de boetes wordt vastgesteld op in totaal € 8.250,-.- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.485,-; - draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzitter, en mr. T. Pavićević en mr. M. Wolfrat, leden, in aanwezigheid van mr. J.P.A. ter Schure, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De rechtbank overweegt dat het geschil zich toespitst op de vraag of het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI neergelegde beginsel van voorrang zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. De rechtbank ziet zich daarbij voor de vraag gesteld of er aanleiding bestaat om prejudiciële vragen te stellen ten aanzien van de uitleg van punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 7. In de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 11 november 2016, welke is gewezen op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8778), heeft de ABRvS bepaald dat Japanse onderdanen in het kader van de toepassing van de in het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389, het Nederlands-Japans Verdrag) neergelegde meestbegunstigingsclausule geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat. De ABRvS heeft in dat verband overwogen dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985, 79) en artikel 22, eerste lid, van de Overeenkomst geen ruimte bieden om aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat op het punt van het verblijfsrecht een [aan] de Overeenkomst aanvullende werking toe te kennen, omdat het minder gunstig is dan de Overeenkomst zelf. Daarom is het Nederlands-Zwitsers Tractaat voor zover het verblijfsrechtelijke aanspraken zou verlenen niet verenigbaar met de Overeenkomst, zodat ingevolge het tweede lid van artikel 22 de Overeenkomst prevaleert. De rechtbank volgt dit oordeel. De notawisseling van 16 juni 2016 bevestigt dat ook Nederland en Zwitserland aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat in ieder geval thans geen verblijfsrechtelijke betekenis meer willen toekennen. Dit is niet strijdig met de uitleg van het Tractaat en de verhouding tot de overeenkomst door de ABRvS. Dat eiseres betwist dat het Nederlands-Zwitsers Tractaat minder gunstig zou zijn dan de Overeenkomst leidt de rechtbank niet tot een andere conclusie dan die van de ABRvS. Met de enkele betwisting heeft eiseres niet onderbouwd of geconcretiseerd dat op het punt van het vrij werknemersverkeer het Nederlands-Zwitsers Tractaat gunstiger bepalingen kent dan de Overeenkomst. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst EU-Zwitserland, daterend van 21 juni 1999, geldt dat Zwitserse onderdanen niet langer als derdelanders aangemerkt kunnen worden voor de toepassing van het vrij werknemersverkeer. De rechtbank verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G in de door eiseres genoemde arrest Sommer (punt 48, ECLI:EU:C:2012:116) waarin het volgende is verwoord: “Hierbij moet echter worden aangetekend dat als „onderdaan van een derde land” niet kunnen worden beschouwd personen die op grond van tussen de Unie en derde landen gesloten internationale overeenkomsten recht hebben op dezelfde behandeling als burgers van de Unie, zoals onderdanen van de Europese Economische Ruimte (EER). Een andere uitlegging zou namelijk de regeling die volgens het protocol gedurende de overgangsperiode geldt, buitenspel zetten en het gevaar inhouden dat punt 2, eerste alinea, van bijlage VI, punt 1, bij het protocol, waarin is bepaald dat gedurende die periode nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen zullen worden toegepast, een groot deel van zijn nuttige werking werd ontnomen.” De ABRvS heeft in de uitspraak van 11 november 2016 verder overwogen dat de omstandigheid dat de staatssecretaris zich voorheen op het standpunt stelde dat de Overeenkomst niet in de weg staat aan een beroep door Zwitserse onderdanen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat en hij daarmee samenhangend beleid voerde, de conclusie dat de Overeenkomst prevaleert niet anders maakt. De ABRvS voegt hieraan toe dat een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin op de Overeenkomst kan beroepen. Hierbij heeft de ABRvS in aanmerking genomen dat artikel 17 van het Nederlands-Japans Verdrag gezien het tijdstip van totstandkoming van dit Verdrag alleen op verdragen tussen de verdragsluitende partijen en andere staten van toepassing kan zijn en niet op verdragen met regionale gemeenschappen zoals de Europese Unie, die toen nog niet bestonden. De rechtbank vindt daarbij van belang dat afspraken van dergelijke regionale gemeenschappen van hogere orde zijn en een eigen besluitvormingsmechanisme kennen. 8. De rechtbank overweegt dat de vergelijking die eiseres in haar geval maakt met de positie van Japanse werknemers niet opgaat, aangezien ook van hen een tewerkstellingsvergunning kan worden verlangd. Ook het gestelde dat van Japanners “de facto” geen tewerkstellingsvergunning werd vereist vanaf 24 december 2014 tot en met 16 juli 2016 leidt niet tot de conclusie dat in het geval van eiseres geen tewerkstellingsvergunning kon worden verlangd. De overtreding heeft, zoals door verweerder terecht is opgemerkt, plaatsgevonden op 4 juli 2013, een periode waarin voor zowel Japanse als Bulgaarse onderdanen een tewerkstellingsplicht bestond. Dat ten tijde van het boetebesluit de tewerkstellingsplicht niet bestond ten aanzien van Japanners en boetes van de periode ervoor niet werden gehandhaafd maakt niet dat verweerder had moeten afzien van boeteoplegging. Daartoe acht de rechtbank van belang dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van vergelijkbare gevallen, omdat sprake is van andere grondslagen die al dan niet resulteren in het niet effectueren van de boete. Daarom is de japanner ten aanzien waarvan geen boete wordt opgelegd of gehandhaafd in de eerder genoemde periode niet vergelijkbaar met de Bulgaarse onderdaan ten aanzien waarvan voor 24 december 2014 een overtreding is geconstateerd die in dezelfde periode wordt gehandhaafd. Het beroep op een mogelijke andere feitelijke behandeling kan eiseres daarom niet baten. De brief van de Europese Commissie van 31 januari 2017 waar eiseres naar heeft verwezen maakt dit niet anders. Onderwerp van deze brief is immers de behandeling van – in dat geval – Kroatische werknemers in de periode na 24 december 2014 en dus na het moment waarop eiseres de overtreding heeft begaan. Van de gestelde strijd met het lex-mitior beginsel is geen sprake, aangezien er geen verandering in de wetgeving heeft plaatsgevonden na het tijdstip waarop de overtreding is begaan. De rechtbank is gezien het voorgaande dan ook van oordeel dat in dit geval een tewerkstellingsvergunning was vereist. 9. Omdat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat er een tewerkstellingsvergunning nodig was om Bulgaarse onderdanen ten tijde van de geconstateerde feiten te werk te stellen, ziet zij zich gesteld voor de vraag of er terecht een boete is opgelegd aan eiseres. 10. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling de Bulgaarse nationaliteit heeft en als vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de Wav moet worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling ten behoeve van eiseres genoemde werkzaamheden heeft verricht en dat eiseres niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. 11. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van artikel 15, eerste lid, en van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav. Het niet naleven van deze artikelen levert op grond van de Wav beboetbare feiten op. 12. Eiseres voert aan dat de boete wegens overtreding van de artikelen 15, eerste lid, en van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav, moet worden teruggebracht tot in totaal € 2.250,-. Zij verwijst in dit verband naar haar bezwaarschrift, de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2015 en het eveneens eerder genoemde Besluit tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging 2015. 13.