ECLI:NL:RBZWB:2022:2807

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 21/2846 HOREC uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 mei 2022 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres gemachtigden: mr. P.L. Nijmeijer en I.E. Duijts en de burgemeester van de gemeente Roosendaal, verweerder.

In het besluit van 15 december 2020 (primaire besluit) heeft de burgemeester eiseres bevolen de horeca-inrichting gedurende zes maanden gesloten te houden tussen 02:00 uur en 07:00 uur. In het besluit van 2 juni 2021 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard waarbij de duur van de nachtelijke sluiting is gematigd tot drie maanden. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld op de zitting van de rechtbank op 25 april 2022. Hierbij was namens eiseres [naam vertegenwoordiger] met zijn partner aanwezig samen met de gemachtigden. Namens de burgemeester was mr. M.J. van de Crommenacker aanwezig. Overwegingen

Eiseres heeft een horeca-inrichting gelegen aan de [adres] 22 te [plaatsnaam] . Op 18 juli 2020 hebben toezichthouders een controle uitgevoerd bij eiseres. Door de toezichthouders is geconstateerd dat de horeca-inrichting vol stond om 02:26 uur en er geen gebruik werd gemaakt van krukken/stoelen. Ze constateerden dat er ongeveer 70 personen aanwezig waren in de horeca-inrichting. Op 22 juli 2020 heeft de voorzitter van de veiligheidsregio Midden- en West-Brabant een waarschuwing afgegeven aan eiseres vanwege overtreding van de Noodverordening COVID-19. Op 11 oktober 2020 hebben toezichthouders opnieuw een controle uitgevoerd bij eiseres. Door de toezichthouders is geconstateerd dat er om 22:11 uur personen op het terras zaten. Aan twee tafels zaten in totaal 8 personen. Er stonden 15 personen tussen het terras en de ingang van de horeca-inrichting. De toezichthouders hebben om 22:26 uur geconstateerd dat dit nog steeds het geval was. De toezichthouders hebben om 22:50 uur geconstateerd dat er nog steeds personen op het terras bij de horeca-inrichting staan. De deuren van de horeca-inrichting stonden nog open. Volgens de burgemeester blijkt uit beelden van de politie dat op 14 oktober 2020 een feest heeft plaatsgevonden in het horecabedrijf. Op 15 oktober 2020 heeft de burgemeester een waarschuwing afgegeven aan eiseres, wederom op basis van de eerder aangehaalde Noodverordening. Bij het primaire besluit heeft de burgemeester tijdelijk andere sluitingstijden vastgesteld voor eiseres. De horeca-inrichting dient gedurende 6 maanden gesloten te zijn tussen 02:00 uur en 07:00 uur. De termijn vangt aan op het moment dat de eet- en drinkgelegenheden weer volgens de normale openingstijden geopend zijn. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij bestreden besluit heeft de burgemeester het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft de burgemeester besloten om de duur van de beperking te matigen tot drie maanden in plaats van de voorheen besloten zes maanden. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 24 februari 2022 heeft de burgemeester telefonisch aan eiseres meegedeeld dat de gewijzigde sluitingstijden vanaf 4 maart 2022 van kracht zullen gaan. Daarop heeft eiseres aan de burgemeester gevraagd om de ingangsdatum op te schorten totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep. De burgemeester heeft besloten niet akkoord te gaan met het opschorten van de sanctiedatum. Daarop heeft eiseres op 3 maart 2022 aan de voorzieningenrechter verzocht een daartoe strekkende voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft dat verzoek in een uitspraak van 3 maart 2022 afgewezen vanwege het ontbreken van een spoedeisend (financieel) belang. 2. Beroepsgronden Eiseres betoogt allereerst dat de gestelde overtreding(en) van 11 oktober 2020 niet heeft/hebben plaatsgevonden. Daarnaast betoogt eiseres dat het tijdelijk vaststellen van andere sluitingstijden niet het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid dient. De andere sluitingstijden zijn volgens eiseres in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 3. Wettelijk kader De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4.1 De burgemeester heeft andere sluitingstijden vastgesteld op basis van de bevoegdheid die staat omschreven in artikel 2:30, eerste lid, APV. Op grond van artikel 2:30, eerste lid, APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen tijdelijk andere sluitingstijden vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen. De burgemeester dient voldoende aannemelijk te maken dat het vaststellen van de andere sluitingstijden nodig was in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid. 4.2 Ter onderbouwing heeft de burgemeester - kort gezegd - aangevoerd dat op 18 juli 2020, 11 oktober 2020 en 14 oktober 2020 overtredingen zijn geconstateerd van de Noodverordening en dat er daarom sprake was van noodzaak tot het vaststellen van andere sluitingstijden in het belang van de openbare orde, gezondheid en veiligheid. 4.3 De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met de Noodverordening op 18 juli 2020, 11 oktober 2020 en 14 oktober 2020. Dat er overtredingen van de Noodverordening op 18 juli 2020 en 14 oktober 2020 hebben plaatsgevonden is tussen partijen niet in geschil. Uit een controleverslag van de Inspecteur handhaving (nummer 2020HH0271) alsmede uit foto’s en een video blijkt dat er op 11 oktober 2020 personen aanwezig waren op het terras van de horeca-inrichting na 22:00 uur, waardoor naar het oordeel van de rechtbank artikel 2.6, eerste lid, van de Noodverordening is overtreden door eiseres. 4.4 Deze onder 4.3 aangehaalde overtredingen zijn voor de burgemeester aanleiding geweest om het primaire besluit te nemen. Er werden tijdelijk andere sluitingstijden aan eiseres opgelegd die erop neerkwamen dat eiseres in de nachtelijke uren tussen 02.00 uur en 07.00 uur gesloten moest zijn voor een periode van zes maanden. Deze termijn zou aanvangen op het moment dat de eet- en drinkgelegenheden in de(ze) ‘post-corona-periode’ weer volgens de normale openingstijden geopend mochten zijn. 4.5 Eiseres heeft een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel. Zoals ter zitting is besproken is hierop het toetsingskader, zoals neergelegd in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285), van toepassing. Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter (1) of het besluit/middel geschikt is om het doel te bereiken, (2) of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande of belastende maatregel kon worden volstaan en (3) of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. 4.6 De rechtbank betrekt bij de toetsing van het bestreden besluit tevens en nadrukkelijk de omstandigheid dat van gemeentezijde aan eiseres op 24 februari 2022 telefonisch is meegedeeld dat het bestreden besluit (lees: de afwijkende sluitingstijden) per 4 maart 2022 zou worden geëffectueerd. 4.7 Zoals ter zitting aan partijen is voorgehouden zal de burgemeester in geval van een besluit met ‘uitgestelde tenuitvoerlegging’ op het moment dat het besluit daadwerkelijk wordt geëffectueerd opnieuw acht moeten slaan op de dán geldende situatie en feiten en omstandigheden. Anders gezegd zal sprake moeten zijn van een nieuw ‘weegmoment’ waarbij de burgemeester een afweging zal moeten maken of het bestreden besluit nog steeds onverkort zal kunnen worden uitgevoerd. Ter zitting is door de burgemeester meegedeeld dat dit laatste niet is gebeurd. Alleen al hierom acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 4.8 Tevens kleeft aan het bestreden besluit (hierdoor) een motiveringsgebrek. De burgemeester heeft namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het tijdelijk vaststellen van de andere sluitingstijden nog (altijd) nodig was in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid. De andere sluitingstijden traden namelijk pas in werking, indien eet- en drinkgelegenheden weer volgens de normale openingstijden geopend zouden zijn. De tenuitvoerlegging is dus uitgesteld naar een onbepaald moment in de toekomst. De rechtbank leidt uit de rechtspraak, meer in het bijzonder de uitspraak van de Afdeling van 8 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2756), analoog af dat de burgemeester opnieuw een beoordeling dient te maken van de noodzaak van het tijdelijk vaststellen van de andere sluitingstijden, indien de tenuitvoerlegging in de toekomst ligt. Het tijdsverloop zou bijvoorbeeld kunnen maken dat het tijdelijk vaststellen van andere sluitingstijden niet meer zal bijdragen aan het bereiken van het doel dat met het besluit wordt gediend. De maatregel zoals die nu is genomen krijgt door de uitgestelde tenuitvoerlegging zonder nieuw weegmoment een bestraffend karakter. Ook acht de rechtbank onvoldoende gemotiveerd of het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid op het moment van effectuering nog is gediend met het besluit. Dit raakt de noodzakelijkheid van dit besluit. Ten slotte acht de rechtbank aannemelijk dat eet- en drinkgelegenheden, zoals die van eiseres, financieel zwaar zijn geraakt door de coronacrisis, waardoor het besluit tot het van toepassing verklaren van andere sluitingstijden eiseres zwaar treft. Het zonder nader onderzoek (toch) effectueren van het bestreden besluit, waarbij andere sluitingstijden gaan gelden, acht de rechtbank in dit geval in strijd met het motiveringsbeginsel.

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Aangezien uit het voorgaande volgt dat het bij uitstek de burgemeester zelf is die naar de op dat moment geldende feiten en omstandigheden een nieuw besluit moet nemen, zal de rechtbank de burgemeester daartoe de opdracht geven. Daarbij zal de burgemeester binnen de beslissingsruimte die hem gelet op artikel 2:30, eerste lid, van de APV toekomt in het bijzonder aandacht moeten schenken aan de in 4.5 genoemde elementen die voortvloeien uit het evenredigheidsbeginsel (is het besluit/de maatregel geschikt om het doel te bereiken, noodzakelijk of kan met een minder vergaand of belastend alternatief worden volstaan en is het besluit/de maatregel evenwichtig?). 6 Proceskosten en griffierecht Omdat het beroep gegrond is, dient de burgemeester te worden veroordeeld in de proceskosten van eiseres. De proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). De rechtbank bepaalt verder dat de burgemeester het door eiseres betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt de burgemeester op binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,--; draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 360,-- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, rechter, in aanwezigheid van mr. T.A.A. van Hooijdonk, griffier, op 24 mei 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier rechter De griffier is niet in de gelegenheid om deze uitspraak te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wettelijk kader Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Gemeentewet Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. De burgemeester is belast met de uitvoering van verordening voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) Artikel 6 van het EVRM 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft en ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moe tin het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. 3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten: a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging; b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging; c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen; d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge; e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt. Algemene plaatselijke verordening Artikel 2:30, eerste lid, van de APV De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor en of meer openbare inrichtingen tijdelijk andere sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen. Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Midden- en West-Brabant van 30 september (Noodverordening) Artikel 2.1, eerste en tweede lid, van de Noodverordening 1. Het is verboden een samenkomst in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of en daarbij behorend erf, te organiseren, te laten organiseren, te laten plaatsvinden of te laten ontstaan zonder: a. maatregelen te treffen waarmee de stromen van de personen die samenkomen worden gescheiden, ook voor zover het gebruik van sanitaire voorzieningen betreft; b. hygiënemaatregelen te treffen waarmee de verspreiding van COVID-19 wordt tegengegaan; c. maatregelen te treffen waardoor de aanwezigen ten allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden; d. ervoor te zorgen dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon, tenzij de aanwezigen op grond van artikel 2.2, tweede lid, niet verplicht zijn 1,5 meter afstand tot elkaar te houden; en e. ervoor te zorgen dat de aanwezigen aan wie een zitplaats of afgebakende locatie is toegewezen daarvan gebruik maken. 2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, is het verboden om in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, een samenkomst van meer dan veertig personen (exclusief personeel) of, indien de samenkomst plaatsvindt in een gebouw, vaartuig of voertuig, van meer dan dertig personen (exclusief personeel) te organiseren, te laten organiseren, te laten plaatsvinden of te laten ontstaan, dan wel aan een dergelijke samenkomt deel te nemen. Bij samenkomsten in een gebouw geldt het verbod per zelfstandige ruime waarbij een zichtbaar gescheiden podium als zelfstandige ruimte geldt. Indien een samenkomst plaatsvindt in en gebouw, vaartuig of voertuig worden de aanwezigen geplaceerd. \Artikel 2.1c, eerste lid, van de Noodverordening Het is verboden een samenkomst in een eet- en drinkgelegenheid of en daarbij behorend buitenterras of een buitenterras op een evenemententerrein te organiseren, te laten organiseren, te laten plaatsvinden of te laten ontstaan zonder de bezoekers te placeren, zonder de gezondheid van de bezoekers te verifiëren, zonder te werken met reservering en zonder de bezoekers te vragen de volgende gegevens beschikbaar te stellen: a. volledige naam; b. datum, aankomsttijd en placering van het bezoek; c. e-mailadres; d. telefoonnummer; e. toestemming met de verwerking en overdracht van die gegevens ten behoeve van de uitvoering van een eventueel bron- en contactonderzoek door de GGD. Artikel 2.2, eerste lid, van de Noodverordening Het is verboden zich in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of daarbij behorend erf, op te houden zonder tot de dichtstbijzijnde persoon een aftand te houden van ten minste 1,5 meter. Artikel 2.3a van de Noodverordening Het is verboden bij of in sport- en fitnessgelegenheden een eet- en drinkgelegenheid of een daarbij behorend buitenterras geopend te houden voor publiek. Artikel 2.4 van de Noodverordening Het is verboden in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, in groepsverband te zingen of te schreeuwen.