ECLI:NL:RBAMS:2022:7800

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 22/2160 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2022 in de zaak tussen Vattenfall Energy Sourcing Netherlands N.V., gevestigd in Amsterdam, eiseres, (gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder (gemachtigde: mr. R.D. Reinders). Procedure Met het besluit van 14 oktober 2021 heeft de minister een last onder bestuursdwang opgelegd. Deze last houdt in dat Vattenfall binnen 24 uur haar warmtekrachtcentrale (wkc) bij Lith/Alphen stil moet leggen tot en met 31 december 2021. Vattenfall heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 9 maart 2022 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard, de last onder bestuursdwang in stand gelaten en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Tegen dit besluit (het bestreden besluit) heeft Vattenfall beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend, waar Vattenfall ook schriftelijk op gereageerd heeft. De rechtbank heeft het beroep op de zitting van 21 november 2022 behandeld. Hieraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Vattenfall werd verder vertegenwoordigd door ing. [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Voor de minister waren ook mr. dr. ir. [naam 4] , mr. ing. [naam 5] , ir. [naam 6] en ir. [naam 7] aanwezig.

1. Vattenfall exploiteert een wkc in de rivier de Maas, ter hoogte van het stuwcomplex Lith. Het gebruik van deze wkc kan een schieraalsterfte van gemiddeld 23% veroorzaken. In deze zaak gaat het met name over deze schieraal, die in het najaar stroomafwaarts trekt (het vismigratieseizoen). De schieraal is een zeer bedreigde vissoort en het aalbestand bevindt zich in een kritiek stadium. Partijen zijn het er dan ook over eens dat maatregelen vereist zijn om deze vissoort beter te beschermen. 2. In februari 2018 heeft de minister een vergunning aan Vattenfall verleend voor het onttrekken aan en het weer terugbrengen van water in de Maas via de wkc. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft deze watervergunning vernietigd. De minister heeft vervolgens op 22 juli 2021 in een gedoogverklaring toegezegd om vooralsnog af te zien van handhavend optreden, ondanks het ontbreken van een watervergunning. Aan deze toezegging heeft de minister een aantal voorwaarden verbonden. De eerste voorwaarde is dat de wkc volledig moet worden stilgelegd van 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021. 3. Op 14 oktober 2021 heeft de minister vervolgens een last onder bestuursdwang opgelegd, omdat de eerste voorwaarde niet werd nageleefd door Vattenfall. In het bestreden besluit is deze last ook overeind gebleven. Inmiddels is de wkc in werking volgens een op 31 mei 2022 verleende watervergunning. Deze vergunning staat nog niet in rechte vast, omdat daarover nog een beroepsprocedure loopt bij de Afdeling.

4.1. De overtreding is het in werking hebben van een wkc zonder watervergunning. Vattenfall betwist deze overtreding niet. Partijen zijn het er ook over eens dat Vattenfall de overtreder is. Dit betekent dat de minister bevoegd is om jegens Vattenfall handhavend op te treden. 4.2. De rechtbank zal hierna beoordelen of de minister in het bestreden besluit de last in stand mocht laten, gelet op de bijzondere omstandigheden die Vattenfall naar voren heeft gebracht. De rechtmatigheid van de watervergunning van 31 mei 2022 beoordeelt de rechtbank niet in deze uitspraak. Die beoordeling is aan de Afdeling. 4.3. Vattenfall voert in deze zaak aan dat er concreet zicht op legalisatie bestond en dat handhaving ook daarnaast onevenredig was. Vanwege deze twee bijzondere omstandigheden is de besluitvorming volgens Vattenfall onrechtmatig. Daarom heeft zij ook een verzoek om schadevergoeding ingediend ter hoogte van € 25.000. Legalisatie 5.1. Vattenfall stelt dat in het bestreden besluit ten onrechte niet is onderkend dat er al (eerder) concreet zicht op legalisatie had kunnen zijn, indien de minister in de zomer van 2021 een ontwerp voor een watervergunning ter inzage had gelegd. In die situatie was een last met een volledige sluiting vanaf half oktober tot en met 31 december 2021 niet nodig geweest. De minister heeft dus te lang gewacht met een ontwerp. Uiteindelijk heeft de minister dit ontwerp pas op 23 december 2021 ter inzage gelegd, terwijl hij wel al over voldoende gegevens beschikte om een ontwerpbesluit te nemen. 5.2. De minister stelt de beginselplicht tot handhaving voorop en betwist dat het aan de minister is te wijten dat in de zomer geen ontwerp ter inzage lag. Vattenfall heeft in september 2021 haar aanvraag geactualiseerd en er lag ten tijde van het bestreden besluit een ontwerp ter inzage. Deze ontwikkelingen hebben echter niet tot gevolg dat de minister in oktober 2021 geen last meer kon opleggen. Niet in geschil is dat de meeste schieraal tussen 1 oktober en 31 december migreert. Op het moment dat het besluit tot oplegging van de last werd genomen, waren er dus al twee weken van deze periode verstreken. Volgens de minister kon alleen met een volledige sluiting tot en met 31 december 2021 voorkomen worden dat de schieraalsterfte te hoog zou oplopen. In het bestreden besluit heeft de minister nog het voorstel van Vattenfall en een concept rapport van ATKB bij zijn beoordeling betrokken. De minister is echter bij zijn conclusie gebleven dat er op 14 oktober 2021 geen andere effectieve maatregelen mogelijk waren die met voldoende zekerheid zouden leiden tot een aanvaardbare schieraalsterfte. 5.3. De rechtbank overweegt dat de beginselplicht tot handhaving betekent dat een bestuursorgaan in de regel van zijn bevoegdheid tot handhavend optreden gebruik moet maken, gelet op het algemeen belang dat gediend is met dit optreden. Dit kan anders zijn bij bijzondere omstandigheden, zoals een concreet zicht op legalisering. Op 31 mei 2022 is een watervergunning voor de wkc verleend, maar aan deze vergunning is de voorwaarde verbonden dat de wkc tijdens het migratieseizoen van 1 augustus tot en met 31 december gedeeltelijk (tussen 16:00 en 08:00 uur) moet worden stilgelegd. Dit gegeven acht de rechtbank van belang voor haar oordeel. Omdat de wkc, zelfs met de nadien verleende vergunning, tijdens het migratieseizoen (gedeeltelijk) stil moet worden gelegd, is van een volledige legalisatie geen sprake. 5.4. De exacte periode en het aantal uren dat de wkc stil moet liggen, houdt partijen nog verdeeld. De vergunning gaat uit van een stillegging tussen 16:00 en 08:00 uur vanaf 1 augustus tot en met 31 december, terwijl Vattenfall - onder andere - een sluiting vanaf 18:00 uur heeft voorgesteld. Omdat de watervergunning van 31 mei 2022 en de daaraan verbonden voorschriften in deze procedure niet voorliggen, geeft de rechtbank daar in deze uitspraak geen oordeel over. 5.5. Tot slot acht de rechtbank relevant dat, anders dan Vattenfall veronderstelt, de (gedeeltelijke) legalisering niet per definitie met zich brengt dat de minister op 14 oktober 2021 niet mocht handhaven. Zicht op legalisatie blijft namelijk een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhaving kan worden afgezien. Het leidt niet tot een plicht om van handhaving af te zien. Een beslissing over handhavend optreden vraagt steeds om een afweging van het bestuursorgaan of en zo ja, op welke wijze, hij zijn bevoegdheid inzet. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de minister in dit geval, rekening houdend met de specifieke omstandigheden in deze zaak en de zorgwekkende situatie van de schieraal, handhavend optreden. De minister heeft deze afweging in het bestreden besluit ook goed gemotiveerd. Deze beroepsgrond leidt daarom niet tot vernietiging van het bestreden besluit. Evenredigheid 6.1. Vattenfall stelt ook dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat de nadelige gevolgen voor haar niet in verhouding staan tot het doel van handhavend optreden. Vattenfall somt een aantal aspecten op waar onvoldoende rekening mee is gehouden. Zij vindt met name dat de minister haar financiële belang en het belang van duurzame energieopwekking heeft onderschat. Ook had de minister eerst met Vattenfall kunnen overleggen voordat hij een last oplegde, mede omdat de vertraging in de besluitvorming in de vergunningprocedure aan de minister te wijten is. Zo had de minister aanzienlijke schade kunnen voorkomen, aldus Vattenfall. 6.2. Het standpunt van de minister komt erop neer dat hij slechts partieel gehandhaafd heeft en dat de last niet heeft geleid tot onevenredige gevolgen voor Vattenfall. Daarbij ontkent de minister niet dat er door de stillegging financieel nadeel is ontstaan voor Vattenfall. Dit nadeel weegt echter niet op tegen de schieraalsterfte die zou worden veroorzaakt door de wkc als de centrale helemaal in werking was gebleven tot en met 31 december 2021. Zelfs als de financiële gevolgen ernstig zijn, betekent dit volgens de minister niet dat hij daardoor geen grond meer heeft voor handhavend optreden. De minister verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar rechtspraak van de Afdeling. Dit geldt volgens de minister eveneens voor andere belangen. Wat betreft het belang van duurzame energieopwekking speelt in deze weging nog mee dat de hoeveelheid opwekking door waterkracht slechts een klein deel is van de totale (behoefte aan) duurzame energie. 6.3. De rechtbank is van oordeel dat het handhavend optreden in deze zaak geen onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot het met de handhaving te dienen doel. Voor deze conclusie acht de rechtbank van belang dat artikel 3:4, tweede lid, van de Awb twee gelijkwaardige ijkpunten heeft: aan de ene kant het met het besluit beoogde doel en aan de andere kant de gevolgen van het besluit. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Voor zover in deze zaak al sprake zou zijn van ‘harde’ nadelige gevolgen –de door Vattenfall gestelde financiële gevolgen– is daarom niet per definitie sprake van een onevenredig besluit. Voorts is ter zitting vastgesteld dat Vattenfall bij de berekening van de schade is uitgegaan van de last (drie maanden stillegging) en die situatie heeft vergeleken met een situatie van geen enkele stillegging gedurende het migratieseizoen van de schieraal. Dat is naar het oordeel van de rechtbank geen reële berekening van de schade omdat ook Vattenfall er anderzijds van uitgaat dat gedurende het migratieseizoen een (gedeeltelijke) stillegging van de wkc aan de orde is. De rechtbank acht verder de volgende factoren relevant voor haar conclusie.

7. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Dit betekent dat het bestreden besluit in stand blijft en het opleggen van de last rechtmatig is geweest. Nu er geen onrechtmatig besluit is, wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding om die reden af. Bij een ongegrond beroep is er verder geen reden om het griffierecht of de proceskosten te laten vergoeden door de minister.

De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E.J.M. Gielen, voorzitter, en mr. J.H.M. van de Ven en mr. A.M. van der Linden-Kaajan, leden, in aanwezigheid van mr. C. Pasteuning, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 december 2022. De griffier is verhinderd om deze uitspraak te ondertekenen voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Op grond van artikel 8.5 van de Waterwet. Vattenfall heeft tijdens de bezwaarprocedure bij de rechtbank Amsterdam ook een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend, maar die is afgewezen. Zie de uitspraak van 23 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6963. Als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet. Zie de uitspraak van 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2888. Op grond van artikel 8:89, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Vattenfall doet in haar brief van 13 september 2021 het voorstel (aan de hand van overgelegde onderzoeks- en monitoringsgegevens) om de wkc in de nachtperiode gedurende de maanden oktober, november en december – op basis van de Migromat-alarmen – stil te leggen in combinatie met Paling over de Dijk (PODD). Met die maatregelen wordt de sterfte van de schieraal volgens Vattenfall beperkt van 6,8 tot 11,4%. Dit is een rapport van 8 oktober 2021, waarin op p. 16 e.v. een aantal verschillende scenario’s voor het stilliggen van de wkc wordt doorgerekend en waarin op p. 21 conclusies worden getrokken. Zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Zie onder andere een uitspraak van 13 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1087, rechtsoverweging 5.1. Zie rechtsoverweging 7.4. in de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285. In deze uitspraak heeft de Afdeling het toetsingskader voor het evenredigheidsbeginsel uitgewerkt. Zie rechtsoverwegingen 7.2. en 7.3. van de uitspraak van 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3478.