ECLI:NL:RBZWB:2020:6783

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Tilburg zaak- en rolnummer: 8518932 CV EXPL 20-1914 vonnis d.d. 21 oktober 2020 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. G. van Dijk, advocaat te Amsterdam, tegen [gedaagde] , gevestigd te [adres] , gedaagde, gemachtigde: mr. J.R. van Staveren, advocaat te Amsterdam. Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” en “ [adres] ”.

Het verloop van de procedure blijkt uit:a. de dagvaarding van 11 mei 2020 met producties; b. de conclusie van antwoord van 17 juni 2020 met producties; c. de conclusie van repliek van 15 juli 2020 met producties; d. de conclusie van dupliek van 9 september 2020 met producties; e. de akte uitlating producties van [eiser] van 23 september 2020.

2.1. Bank Labouchere N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. [adres] is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. [adres] is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van [adres] Nederland Bank N.V., alsmede van Legio-Lease B.V.. Waar hierna sprake is van [adres] worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen. 2.2. [eiser] heeft de volgende leaseovereenkomsten (hierna gezamenlijk: de leaseovereenkomst) ondertekend waarop [eiser] als lessee stond vermeld, met als wederpartij [adres] : Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. 25200405 20-10-1998 Gianni Romme Effect 180 mnd € 128.234,61 II. 29100217 20-10-1998 Maximaal Rendement Effect 180 mnd € 63.927,51 2.3. [adres] heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten eindafrekeningen opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. Onbekend € 0,00 n.v.t. II. Onbekend -/- € 226,48 Ja 2.4. Volgens opgave van [adres] heeft [eiser] op grond van de leaseovereenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 36.671,83 aan maandtermijnen aan [adres] betaald, waarvan [adres] een bedrag groot € 452,96 heeft verrekend bij de eindafrekening. [eiser] heeft € 8.866,35 aan dividenden ontvangen en [adres] heeft een bedrag groot € 1.734,36 aan dividenden verrekend.Op 13 januari 2012 heeft [adres] een bedrag van € 6.117,62 aan [eiser] uitgekeerd als schadevergoeding. Bij het einde van de overeenkomst heeft [adres] de onderliggende effecten aan [eiser] uitgeleverd, [eiser] heeft in verband daarmee aan [adres] (extra) betaald een bedrag van € 47.891,43 en een bedrag van € 23.386,87. 2.5. De gemachtigde van [eiser] , Leaseproces, heeft bij brief van 23 februari 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de leaseovereenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 2.6. [eiser] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 2.7. De gemachtigde van [eiser] heeft (in ieder geval) in oktober 2009 en in januari 2012 brieven aan [adres] gezonden namens onder meer [eiser] , die onder meer gericht waren op stuiting van de verjaring van de vorderingen van [eiser] op [adres] . Bij brief van 24 oktober 2016 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op schadevergoeding in verband met advisering door de tussenpersoon. 3De vorderingen 3.1. [eiser] vordert dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [adres] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten. Verder vordert [eiser] [adres] te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van deze leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. Ten slotte vordert [eiser] [adres] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke, proces- en nakosten. 4Standpunten van partijen 4.1. [eiser] stelt dat [adres] aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon Spaar Select. [eiser] doelt daarbij meer specifiek op de onjuiste advisering (niet waarschuwen voor risico restschuld en schending van de informatieverplichting) door deze tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige leaseovereenkomst. Voorts heeft [adres] door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 25 van de Nadere Regeling (NR 1995), waardoor [adres] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. 4.2. [adres] heeft inhoudelijk verweer gevoerd.

5.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 5.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; [adres] heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van [adres] . Volmacht: 5.4. [adres] betwist – bij gebreke van een recente volmacht – dat Leaseproces nog altijd door eisers gevolmachtigd is. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen. Hiervoor is geen grond. [adres] heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft [adres] onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist eisers hun machtiging hebben ingetrokken. Verjaring: 5.5. [adres] voert aan dat de vordering van [eiser] is verjaard. Daartoe merkt [adres] op dat [eiser] pas een beroep op de beweerde schending van artikel 25 NR 1995 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat [eiser] bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief uit (januari) 2012 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens [adres] met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten [adres] worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding. Het beroep op verjaring wordt verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van [adres] . Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de onder rechtsoverweging 2.5 genoemde eerste door Leaseproces namens [eiser] verzonden brief waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende, onder rechtsoverweging 2.7 genoemde, brieven heeft [eiser] de verjaring van deze vordering op [adres] gestuit. Tussenpersoon: 5.6. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien [adres] wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de [eiser] van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van [adres] geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de [eiser] vormden. 5.7. [eiser] heeft de overeenkomst(en) met [adres] afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. 5.8. Van advisering is sprake indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (vlg. AG Wissink in ECLI:NL:PHR:2019:1203, onder 4.21.2 en 4.22). Niet vereist is dat een objectieve analyse heeft plaatsgevonden van de financiële omstandigheden en behoeften van de potentiële [eiser] . 5.9. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon haar in voormelde zin heeft geadviseerd en dat [adres] wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eiser] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser] . 5.10. [eiser] stelt dat hij telefonisch is benaderd door Spaar Select. De heer J. Raatgever, adviseur bij Spaar Select (verder te noemen: de adviseur), is vervolgens meerdere malen bij [eiser] thuis geweest om zijn financiële situatie door te nemen. Uiteindelijk is geadviseerd om de overeenkomsten met [adres] af te sluiten. Dit volgt uit het aanmeldformulier en de prognoses. Met die overeenkomsten kon [eiser] meer vermogen opbouwen als aanvulling van zijn pensioen. Nimmer is [eiser] gewezen op de specifieke risico’s, terwijl hij zelf geen ervaring had met beleggen of complexe beleggingsproducten. Uiteindelijk is [eiser] zijn inleg verloren en is een restschuld overgehouden. 5.11. [adres] heeft het betoog van [eiser] ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat [eiser] zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. [adres] betwist daarom dat [eiser] een op zijn persoon toegesneden financieel advies heeft ontvangen. Dit verweer slaagt niet. Als niet weersproken staat vast dat een adviseur van Spaar Select meermaals een huisbezoek heeft gebracht aan [eiser] . [adres] heeft niet weersproken dat daarbij is gesproken over de financiële situatie en wensen van [eiser] . Tegen de achtergrond van de werkwijze van Spaar Select zoals die meer in het algemeen is geweest, zoals hierna nader weergegeven, en de overgelegde stukken heeft [adres] de stellingen van [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist. Wetenschap [adres] : 5.12. [eiser] stelt dat [adres] wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select een op de persoon van [eiser] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven.

De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat [adres] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door [eiser] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] niet alleen als klant aanbracht maar [eiser] tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat; II. veroordeelt [adres] aan [eiser] ter zake de leaseovereenkomsten met nummers 25200405 en 29100217 te betalen € 83.555,31, te verminderen met de waarde van de effecten bij beëindiging van deze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3) tot de dag van algehele voldoening; III. veroordeelt [adres] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op: a. kosten dagvaarding € 100,98 b. griffierecht € 83,00 c. salaris gemachtigde € 1.802,50 (2,5 punten x tarief € 721,00); IV. veroordeelt [adres] , onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde; V. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; VI. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. N.C.M. Koch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

[adres] betwist dit. 5.13. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat [adres] ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van [adres] , haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van [adres] van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven. 5.14. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat [adres] concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [eiser] , komt uit deze stukken wel naar voren dat [adres] ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van [adres] gelegen om bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten, zoals in dit geval de leaseovereenkomst met [eiser] , navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de leaseovereenkomst(en) is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de desbetreffende leaseovereenkomst(en) kon en mocht aangaan. Dat [adres] in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Bij die stand van zaken kan [adres] worden verweten dat zij had behoren te weten dat [eiser] door Spaar Select is geadviseerd. Aansprakelijkheid: 5.15. Nu [adres] ondanks het voorgaande toch met [eiser] de leaseovereenkomst is aangegaan, heeft zij jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld. Dit moet [adres] zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [eiser] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van [adres] geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van [adres] . 5.16. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat [adres] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat [adres] niet heeft geweigerd de leaseovereenkomst met [eiser] aan te gaan, terwijl [eiser] als potentiële cliënt bij [adres] was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en [adres] hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Schade: 5.17. De als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) minus dividenduitkeringen en andere voordelen dient [adres] te vergoeden. Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door [eiser] is genoten. 5.18. [eiser] heeft niet betwist dat hij een fiscaal voordeel heeft genoten tegen het 50%-tarief. [eiser] heeft echter [adres] verzocht om de jaaropgaven te overleggen om het bedrag aan aftrekbare rente te kunnen controleren nu, naar [eiser] stelt, herhaaldelijk is gebleken dat [adres] een ander bedrag aan aftrekbare rente vermeldt op de financiële overzichten die zij overlegt dan op de jaaropgaaf staat. [eiser] heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het in dit geval door [adres] aangevoerde bedrag niet juist zou zijn. Bij die stand van zaken gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het door [adres] aangevoerde bedrag. 5.19. Onderdeel van de vordering is hetgeen [eiser] bij uitlevering van de effecten na afloop van de leaseovereenkomst meer heeft voldaan aan [adres] dan de effecten waard waren. [adres] betwist dat deze zogenoemde fictieve restschuld als schade in aanmerking kan worden genomen omdat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [adres] en het intreden van deze schade ontbreekt. 5.20. De kantonrechter passeert dit verweer. De door [eiser] gevorderde ‘fictieve restschuld’ betreft schade die een direct financieel gevolg is van het aangaan van de leaseovereenkomst. Op grond van de leaseovereenkomst was [eiser] gehouden om bij het einde van de overeenkomst aan [adres] het verschil te vergoeden tussen de waarde van effecten en het restant van de hoofdsom (de restschuld) in het geval dat de waarde van effecten op dat moment lager zou zijn dan het restant van de hoofdsom. Dat [eiser] in die omstandigheid heeft gekozen voor uitlevering (in plaats van verkoop) van de effecten is verder zonder belang voor de vraag of de overeenkomst is geëindigd met een restschuld. Immers, het verschil is slechts dat [adres] de effecten aan het einde van de overeenkomst niet op de beurs maar aan [eiser] zelf heeft verkocht. Door te kiezen voor de uitlevering van de effecten heeft [eiser] erop geanticipeerd dat de effecten in de toekomst – na het einde van de leaseovereenkomst – weer in waarde zouden stijgen. Dit betreft een keuze die voor rekening en risico van [eiser] komt. 5.21. Partijen hebben onvoldoende gegevens overgelegd op grond waarvan de fictieve restschuld kan worden vastgesteld (de waarde effecten op het moment van uitlevering minus restant van de hoofdsom). De kantonrechter veronderstelt beide partijen bekend met de waarde van de effecten op het moment van uitlevering. Gelet daarop zal de vordering worden toegewezen als hierna nog nader omschreven. 5.22. Dat betekent dat in ieder geval toewijsbaar is het totaalbedrag aan: - de door [eiser] betaalde termijnen en/of eenmalige inleg ad € 36.671,83 - de door [eiser] betaald bij einde overeenkomst € 71.278,30 verminderd met: - de door [eiser] ontvangen dividenden c.a. ad -/- € 8.866,35 - t.b.v. [eiser] verrekende dividenden c.a. ad -/- € 1.734,36 - het door [eiser] genoten fiscaal voordeel ad -/- € 7.676,49 - de door [eiser] ontvangen waarde effecten -/- € p.m. - de door [adres] reeds betaalde schadevergoeding ad -/- € 6.117,62 Totaal te betalen door [adres] : € 83.555,31 Nog te verminderen met de waarde van de uitgeleverde effecten -/- p.m. 5.23. [eiser] heeft de door [adres] verstrekte financiële gegevens onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid van deze bedragen wordt uitgegaan. Rente: 5.24. Een aanspraak op wettelijke rente over nadeel, dat bij de voordeelstoerekening wordt verrekend met de voordelen, moet worden geacht niet te zijn ontstaan, aangezien die de schadeberekening te zeer zou compliceren. Slechts over het nadeel dat na voordeelstoerekening resteert, kan overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wettelijke rente worden toegewezen (Hoge Raad 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). De wettelijke rente wordt, als onvoldoende bestreden, toegewezen te berekenen over de hierna vast te stellen hoofdsom.