ECLI:NL:RBNNE:2021:2621

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 8556604 \ CV EXPL 20-3413 vonnis van de kantonrechter d.d. 29 juni 2021 inzake [A] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. G. van Dijk te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde: J.J. Feringa, werkzaam bij USG Legal Professionals B.V. te Amsterdam. Partijen zullen hierna [A] en Dexia worden genoemd.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 januari 2021, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, - de akte van [A] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Een adviseur van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) heeft tijdens een huisbezoek aan [A] met [A] gesproken over zijn financiële situatie en wensen. 2.2. [A] heeft vervolgens, via Spaar Select als tussenpersoon, de volgende effectenleaseovereenkomst met (rechtsvoorgangers van) Dexia afgesloten: Nr. Contract Datum Naam Leasesom € Looptijd Termijnbedrag € 1. 21500835 01-09-1999 Overwaarde Effect 109.183,44 240 mnd 21.836,69 vooruitbetaald, daarna 454,93 per maand 2.3. Op voornoemde overeenkomst (hierna: de overeenkomst of de effectenleaseovereenkomst) staat Spaar Select vermeld als adviseur. Voor de financiering van de effectenleaseovereenkomst heeft [A] een (nieuwe) hypothecaire geldlening afgesloten. 2.4. Op de website van Bank Labouchere, de rechtsvoorgangster van Dexia, stond op 11 mei 2000 vermeld: "Labouchere Beleggingsproducten Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen. (…) De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)." 2.5. Op verzoek van [A] is in 2004 de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst tussentijds beëindigd. [A] heeft ervoor gekozen om de aandelen na beëindiging van de overeenkomst over te nemen. 2.6. Bij brief van 9 september 2005 heeft de gemachtigde van [A] aan Dexia geschreven dat de hiervoor genoemde effectenleaseovereenkomst voor zover nodig wordt vernietigd c.q. ontbonden op grond van (onder meer) een onrechtmatige daad. Voorts wordt Dexia in de brief verzocht - en voor zover nodig gesommeerd - om binnen twee weken alle betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen. 2.7. Vanaf omstreeks medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [A] heeft door middel van een zogenaamde "opt-out-verklaring" aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn. 2.8. In een schriftelijke verklaring van de voormalig directeur van Spaar Select, de heer [B] (hierna: [B] ), van 26 september 2013 staat vermeld: "1. Ik was van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select B.V. De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…) 3. Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank Labouchere. (…) 5. Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [C] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. De focus van Bank Labouchere c.q. Dexia was (zoals van iedere financiële instelling in die periode) gericht op het behalen van een zo groot mogelijke omzet. 6. Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd. (…) 8. Dat de producten van Bank Labouchere c.q. Dexia zo riskant waren werd mij pas duidelijk toen de koersen van aandelen extreem gingen dalen (een AEX die in korte tijd daalde van 700 punten naar 200) (…). Ik had mij daarvoor niet gerealiseerd dat het aan de producten verbonden risico zo groot was en ik ben daar door Bank Labouchere c.q. Dexia ook nooit op gewezen. De medewerkers van Spaar Select wisten dat voor zover ik weet evenmin (…). (…) 10. Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. (…) 12. Als er klachten waren kon Spaar Select terugvallen op Bank Labouchere c.q. Dexia." 2.9. In een interview voor het magazine van Spaar Select heeft de heer [C] (hierna: [C] ), directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere beleggingsproducten" van Bank Labouchere, aangegeven: "Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil ? [C] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'." 2.10. Bij e-mailbericht van 28 augustus 2014 heeft [C] desgevraagd vragen van mr. G. van Dijk, gemachtigde van [A] , beantwoord. Hierin staat: "Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven? Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak.

4.1. In een - vergelijkbare - zaak bij deze rechtbank is vonnis gewezen op 24 juni 2020 (Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ECLI:NL:RBNNE:2020:2219). Naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van dit vonnis ook in deze procedure vonnis worden gewezen. In het betreffende vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal geschilpunten zoals die hier eveneens voorliggen beslist. Bij de beoordeling zal, voor zover aangewezen, naar dat vonnis worden verwezen. Met inachtneming hiervan overweegt de kantonrechter dat in de kern genomen tussen partijen in geschil is of Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door in strijd te handelen met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), alsmede door schending van haar precontractuele zorgplichten. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de kantonrechter als volgt. Volmacht 4.2. In het tussenvonnis van 26 januari 2021 heeft de kantonrechter de gemachtigde van [A] in de gelegenheid gesteld een schriftelijke volmacht te overleggen waaruit blijkt dat [A] opdracht heeft gegeven tot het voeren van deze procedure. De gemachtigde van [A] heeft vervolgens een schriftelijke verklaring van [A] van 17 februari 2021 overgelegd waarin staat dat [A] bevestigt dat hij mr. G. van Dijk heeft gemachtigd om de onderhavige procedure tegen Dexia te voeren. Dexia heeft afgezien van het nemen van een akte. De kantonrechter is daarom van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de gemachtigde van [A] bevoegd is om de onderhavige procedure namens [A] te voeren en zal tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil overgaan. Echtgenote van [A] is mede-contractant 4.3. Dexia heeft aangevoerd dat mevrouw [D] (hierna: [D] ) naast [A] als partij staat vermeld op de overeenkomst. [A] kan volgens Dexia slechts vergoeding van schade vorderen - die in verband met de effectenleaseovereenkomst is geleden - voor zover die schade ten laste van zijn vermogen is gekomen. Gelet op het feit dat de overeenkomst mede op naam staat van [D] , kan daarvan niet worden uitgegaan en is het aan [A] om dat te bewijzen, aldus Dexia. [A] heeft vervolgens onweersproken gesteld dat hij (nog) getrouwd is met [D] en dat hij deze procedure namens de gemeenschap voert. De kantonrechter begrijpt de door [A] ingestelde vorderingen daarom aldus dat deze mede ten behoeve van [D] zijn ingesteld en dat [A] schade vordert die ten laste van zijn vermogen is gekomen. Verjaring 4.4. Volgens Dexia zijn de vorderingen van [A] verjaard en kan daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil worden toegekomen. Dexia heeft daartoe, verkort weergegeven, aangevoerd dat de vorderingen van [A] zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad en zijn onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar op grond van artikel 3:310 BW. Volgens Dexia heeft [A] de verjaring van die vorderingen niet gestuit. 4.5. De kantonrechter volgt dit verweer van Dexia niet. Onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 24 juni 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:2219) en het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114) is de kantonrechter van oordeel dat van verjaring geen sprake is geweest. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat onweersproken door [A] is gesteld dat - naast de brief van 9 september 2005 - er nagenoeg precies dezelfde brieven als de brieven van 9 oktober 2009 en 23 en/of 24 januari 2012 aan Dexia zijn verstuurd zoals genoemd in voornoemd arrest van het hof en in het vonnis van deze rechtbank. Dexia heeft ook erkend dat zij in 2009 en 2012 brieven van [A] heeft ontvangen, zodat de kantonrechter er vanuit gaat dat [A] met voornoemde brieven de verjaring heeft gestuit. In aanvulling op voornoemde brieven heeft [A] bij conclusie van repliek onder meer een brief van 27 oktober 2016 overgelegd. In deze brief heeft de gemachtigde van [A] , onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 ( [F] /Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012), Dexia verzocht om schadevergoeding inclusief wettelijke rente te betalen. Ook staat in de brief vermeld dat de brief als een stuiting van de verjaring dient te worden aangemerkt. Dexia heeft niet weersproken dat zij deze brief heeft ontvangen en evenmin dat deze brief mede namens [A] is ingediend. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de brief van 27 oktober 2016 eveneens stuitende werking heeft gehad. Het voorgaande brengt met zich dat van verjaring van de vorderingen van [A] geen sprake is geweest. Schending artikel 41 NR 1999 4.6. [A] stelt, verkort weergegeven, dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via Spaar Select, terwijl het Spaar Select als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om [A] te adviseren om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan en Dexia dit wist, althans dit behoorde te weten. Dexia heeft deze stelling gemotiveerd betwist. 4.7. De kantonrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In 2016 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 ( [F] /Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op, die Dexia zwaar wordt aangerekend. Dit komt doordat een cliënt die is geadviseerd door een dienstverlener (beleggingsadviseur) minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel uit eigen beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of Spaar Select over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Indien daarvan geen sprake was had Dexia moeten weigeren met de particuliere belegger te contracteren.

De kantonrechter: 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht); 5.2. veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen al hetgeen [A] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst (de inleg), verminderd met eventuele dividenduitkeringen en met het bedrag dat Dexia begin 2012 aan [A] heeft uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [A] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 961,39; 5.4. veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 124,00; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen in 5.2, 5.3 en 5.4; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. c 429/ah

In zijn arrest van 12 oktober 2018 ( [G] /Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) bevestigt de Hoge Raad het voorgaande nogmaals uitdrukkelijk. 4.8. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arresten van (onder meer) 25 juni 2019 en 1 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5342 en ECLI:NL:GHARL:2019:7954), samengevat weergegeven, geoordeeld dat bij het bepalen van het omslagpunt tussen adviseren in de zin van informeren (vanwege het bestaan van een inlichtingenplicht) en adviseren in de zin van het verstrekken van een beleggingsadvies onder meer de inhoud van het beleggingsadvies in aanmerking kan worden genomen, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke situatie is meegewogen. In aanvulling daarop heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van onder meer 11 februari 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:1157) geoordeeld - onder verwijzing naar de conclusie van AG Wissink van 15 november 2019 [kantonrechter: ECLI:NL:PHR:2019:1203] - dat dit veronderstelt dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet volgens het hof worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. 4.9. Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de kantonrechter als volgt. Niet in geschil is dat Spaar Select is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd. Cliëntenremisiers zoals Spaar Select waren uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Voornoemde vrijstelling was slechts beperkt tot werkzaamheden als cliëntenremisier. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger. 4.10. De kantonrechter zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR 1999 dienen te beoordelen of Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan en vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vast staat tussen partijen dat Spaar Select niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte. In navolging van eerder genoemde uitspraak van deze rechtbank van 24 juni 2020 is de kantonrechter van oordeel dat Spaar Select vergunningplichtige diensten aan [A] heeft verleend. Hiertoe overweegt de kantonrechter als volgt. 4.11. [A] heeft gesteld dat hij op een markt werd benaderd door een medewerker van Spaar Select. Naar aanleiding van dit gesprek is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek met een adviseur van Spaar Select. Tijdens het eerste huisbezoek zijn de financiële situatie en wensen van [A] met de adviseur besproken. Ook de overwaarde van de woning van [A] is ter sprake gekomen. [A] heeft aangegeven dat hij vermogen wilde opbouwen voor de studie van zijn kinderen. Volgens [A] heeft de adviseur vervolgens aangegeven dat dit mogelijk was. Met het product Overwaarde Effect van Bank Labouchere zou [A] volgens de adviseur een aanzienlijk vermogen opbouwen, omdat werd belegd met stabiele en rendabele fondsen, aldus [A] . De adviseur heeft [A] in dit verband geadviseerd om de overwaarde van zijn woning op te nemen door middel van een nieuwe hypothecaire lening om de inleg van de overeenkomst (de vooruitbetaling) te financieren. Na het huisbezoek heeft de adviseur van Spaar Select zijn visitekaartje achtergelaten, aldus [A] . [A] heeft dit visitekaartje overgelegd. 4.12. Volgens [A] had de adviseur tijdens het tweede gesprek een stuk bij zich, door [A] aangeduid als een persoonlijk financieel plan. [A] heeft dit stuk overgelegd als productie C. Volgens [A] heeft de adviseur hem geadviseerd om een nieuwe hypotheek af te sluiten ter hoogte van f. 50.000,00, waarvan [A] een bedrag van f 48.000,00 kon aanwenden voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect. In het stuk, overgelegd als productie C, staat op tweede blad onder meer vermeld: "(…) Hypotheeksom f 50.000 Overwaarde Effect f 48.000 -/- f 2.000 Na 5 jaar: Ontvangen dividend** f 17.174 Bruto hypotheekrente f 12.500 -/- Winst gedurende de looptijd f 4.674 Belastingvrije uitbetaling*** f 83.376 Totale winst f 88.050 • Hiervan kan eventueel de hypotheek worden afgelost: f 88.050 -/- f 50.000 = f 38.050 (…) ** Uitgaande van een dividendrendement van 3% (…). Het dividend wordt twee maal per jaar uitgekeerd. *** Koersstijging 12,5%. (…)." Daarnaast staat op het derde blad vermeld: "Overwaarde Effect • De eenmalige inleg van f 48.000 heeft u niet ter beschikking, maar u heeft wel overwaarde op uw woning • 'Dood geld' • Door verhogen hypotheek is er vermogen vrij te maken (bijv. f 50.000) • De kosten voor het opnemen van extra hypotheek zijn 5% x f 50.000 = f 2.500 per jaar • De kosten van de hypotheekrente vallen weg tegen het ontvangen dividend • Er loopt dus een aandelenpakket van ruim f 93.000 mee, terwijl het u gedurende de looptijd van 5 jaar niets kost! • Uit de belastingvrije uitbetaling na 5 jaar kan de hypotheek weer worden afgelost" Onderaan de bladzijden staat het logo van Spaar Select vermeld. Volgens [A] heeft de adviseur onder meer kenbaar gemaakt dat uit de belastingvrije uitbetaling van het te verwachten rendement van f 88.050,00 eventueel de nieuwe hypotheek kon worden afgelost waarna er alsnog een aanzienlijk vermogen zou overblijven voor de studie van de kinderen van [A] . Vervolgens is de aanvraag voor de Overwaarde Effect overeenkomst door de adviseur in gang gezet, aldus [A] . Het aanvraagformulier is volgens [A] tijdens het huisbezoek ingevuld door de adviseur en opgestuurd naar de bank. Tijdens het derde huisbezoek van de adviseur van Spaar Select heeft [A] de overeenkomst ondertekend, aldus [A] . Daarnaast stelt [A] dat de adviseur ook heeft geregeld dat er een nieuwe hypotheek bij de Postbank werd afgesloten ter hoogte van f 50.000,00. [A] heeft in dit verband een nota van afrekening van notaris mr. H.W. Roemeling te Beetsterzwaag overgelegd, waaruit volgt dat de Postbank een hypothecaire geldlening aan [A] heeft verstrekt van f 50.000,00, waarvan een bedrag van f 48.121,73 is aangewend ten behoeve van "Spaarselect lease overeenkomst". 4.13. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia de hiervoor door [A] geschetste gang van zaken omtrent de totstandkoming van de overeenkomst onvoldoende adequaat weersproken. Uit deze gang van zaken, in samenhang bezien met de door [A] overgelegde stukken, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat de adviseur van Spaar Select een concreet beleggingsproduct aan [A] heeft geadviseerd (Overwaarde Effect van Bank Labouchere). Ook volgt uit productie C dat Dexia op de hoogte was van de financiële situatie van [A] .

Bekend was immers dat [A] een inleg van f 48.000 niet kon financieren, maar dat hij wel over (een toereikende) overwaarde op zijn woning beschikte om een vooruitbetaling in het product Overwaarde Effect te kunnen voldoen. De omstandigheid dat de naam van [A] niet op het overgelegde stuk overgelegd als productie C staat vermeld en dat het stuk ongedateerd is, doet daar niet aan af. Productie C dient in onderling verband en samenhang te worden beschouwd met de overige stukken van [A] , waaronder de gesloten overeenkomst en het overgelegde visitekaartje van de adviseur van Spaar Select. Blijkens de overeenkomst heeft [A] een bedrag van f 48.121,73 vooruitbetaald in het product Overwaarde Effect, waarvoor [A] blijkens de nota van afrekening van de notaris een hypothecaire geldlening van f 50.000,00 heeft afgesloten. Het in de nota van afrekening genoemde bedrag van f 48.121,73 dat is aangewend voor "Spaarselect lease overeenkomst" correspondeert met de vooruitbetaling genoemd in de overeenkomst. Voornoemde handelingen vloeien voort uit de inhoud van productie C (waarin afgerond een inleg van f 48.000,00 staat vermeld). 4.14. Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat Spaar Select een beleggingsadvies aan [A] heeft gegeven. Van een enkele aanprijzing in algemene termen is geen sprake geweest. Ook volgt uit voornoemde gang van zaken dat Spaar Select een waardeoordeel over de door [A] te nemen beslissing heeft gegeven door hem erop te wijzen dat hij door gebruik van het product Overwaarde Effect op een veilige manier (door gebruik van stabiele en rendabele fondsen) het door hem gewenste vermogen kon opbouwen. Spaar Select heeft voor de transactie ook provisie ontvangen, hetgeen een aanwijzing oplevert dat sprake is geweest van vergunningplichtige werkzaamheden door Spaar Select. Het voorgaande brengt met zich dat Spaar Select naar het oordeel van de kantonrechter vergunningplichtige diensten aan [A] heeft verleend, terwijl Spaar Select niet beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. 4.15. Vervolgens komt de vraag aan de orde of Dexia wist of moest weten dat Spaar Select beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. Uit de tekst op de website van rechtsvoorgangster Bank Labouchere van 11 mei 2000 volgt dat Bank Labouchere/Dexia wist en in ieder geval behoorde te weten, dat financieel adviseurs van tussenpersonen, waaronder Spaar Select, effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia aan klanten adviseerden, in de vorm van een persoonlijk advies. De effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia werden blijkens de tekst op de website immers uitsluitend aan particulieren aangeboden via de financieel adviseurs van de tussenpersonen, op basis van een deskundig en persoonlijk advies (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10970). Dit wordt bevestigd door de verklaringen van [C] (zie 2.9 en 2.10), de toenmalige directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere beleggingsproducten" van Bank Labouchere. Ook heeft [C] bevestigd dat dit ging via een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat Dexia niet alleen wist of behoorde te weten dat financieel adviseurs van (onder meer) Spaar Select de klanten adviseerden, maar dat dit ook de bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/Dexia. 4.16. Hetgeen Dexia overigens op dit punt nog tot haar verweer heeft aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel, gelet op haar bedrijfsopzet om klanten te adviseren effectenleaseovereenkomsten met Dexia te sluiten op basis van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies. Uit de stellingen en producties (zoals weergegeven in 2.4, 2.8 tot en met 2.10) van [A] volgt dat Spaar Select op grote schaal persoonlijk beleggingsadvies gaf en dat de bedrijfsopzet van Dexia gericht was op inschakeling van tussenpersonen zoals Spaar Select om haar effectenleaseproducten te verkopen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia de stellingen en bewijsstukken van [A] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er op de persoon toegesneden beleggingsadvies werd gegeven. 4.17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomst met [A] te sluiten in plaats van te weigeren, heeft Dexia haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999 geschonden. 4.18. De stellingen en verweren van partijen omtrent de vraag of Spaar Select is opgetreden als orderremisier zal de kantonrechter buiten beschouwing laten, gelet op het feit dat reeds op een andere grond sprake is van een schending van artikel 41 NR 1999. Schending zorgplicht 4.19. Daarnaast stelt [A] dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden door haar niet in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Ook verwijt [A] Dexia dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden. 4.20. De kantonrechter overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 ( [H] /Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) onder meer heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers en dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting rust een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanbieder gehouden is onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Schending van deze zorgplichten, in de rechtspraak verkort aangeduid als de precontractuele waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, zal volgens de Hoge Raad in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden. 4.21. Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 ( [G] /Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) dat voor het antwoord op de vraag of Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld (alsmede voor de omvang van de schade) niet voorop staat of Dexia tekort is geschoten in haar zorgplicht, maar of zij heeft gecontracteerd in weerwil van het verbod van artikel 41 NR 1999, dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia de inhoud van het advies niet relevant noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer op basis van art. 41 NR hoe dan ook moeten weigeren. 4.22. Met inachtneming van het voorgaande komt de kantonrechter, evenals de rechtbank in het vonnis van 24 juni 2020, tot het oordeel dat, daargelaten het feit dat de inhoud van het advies niet relevant is voor het onrechtmatig handelen van Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 en dit onrechtmatig handelen reeds vast staat, Dexia niettemin onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat Dexia of Spaar Select [A] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst indringend heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico.

De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [A] dat Dexia niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht in de precontractuele fase. Dit betekent dat Dexia haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Nu de schending van deze zorgplicht reeds is komen vast te staan, zal de kantonrechter de vraag of Dexia aan haar informatieverplichting heeft voldaan in het midden laten. Onrechtmatige daad 4.23. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld acht de kantonrechter daarom toewijsbaar. Schade 4.24. [A] stelt, verkort weergegeven, dat Dexia gehouden is om de gehele schade te vergoeden, op grond van het arrest [F] /Dexia van de Hoge Raad van 2 september 2016, te vermeerderen met wettelijke rente. Door het handelen van Dexia heeft [A] een effectenleaseovereenkomst afgesloten die bij een juist handelen van Dexia niet was afgesloten. De schade die [A] daardoor heeft geleden bestaat volgens [A] uit (a) de inleg in de overeenkomst, (b) de restschuld na afloop van de overeenkomst en (c) de hypotheekschade, bestaande uit afsluitkosten, notariskosten, taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen. [A] vordert vergoeding van de schade onder (a) en (b) en een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de schade onder (c) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [A] stelt dat het causaal verband voor wat betreft de schadeposten onder (a) en (b) gegeven is. Wel mag het eventueel ontvangen dividend in mindering worden gebracht op de geleden schade. Voorts stelt [A] zich op het standpunt dat, indien Dexia geen zaken had gedaan met Spaar Select, de hypotheek niet extra was verhoogd voor de betaling van de effectenleaseovereenkomst. Dexia dient daarom alle schade te vergoeden, aldus [A] . 4.25. Volgens Dexia dient, samengevat weergegeven, in het kader van de schadeverdeling rekening te worden gehouden met de eigen schuld van [A] . De risico's blijken bij eenvoudige lezing aanstonds uit de tekst van de overeenkomst. Dexia betwist voorts dat de gevorderde hypotheekschade voor vergoeding in aanmerking komt. Bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade dient, op basis van de artikelen 6:95-97 BW en 6:100 BW, naast dividend en batig saldo, eveneens rekening te worden gehouden met het fiscale voordeel dat [A] heeft genoten. Volgens Dexia bedraagt het fiscale voordeel dat [A] heeft genoten € 2.851,34. Ook dient rekening te worden gehouden met de uitkering die Dexia begin 2012 aan [A] heeft gedaan. Voorts heeft Dexia aangevoerd dat [A] bij de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst ervoor heeft gekozen om de aan deze overeenkomst onderliggende aandelen over te nemen, onder betaling van de op dat moment nog verschuldigde restant hoofdsom. Volgens Dexia volgt hieruit dat [A] geen schade heeft geleden. In ruil voor de betaling van de restant hoofdsom heeft [A] de volledige beschikking over de aandelen ontvangen en kon hij deze op ieder tijdstip alsnog verkopen. Van een (fictieve) restschuld is volgens Dexia geen sprake geweest. 4.26. De kantonrechter overweegt, in navolging van het vonnis van deze rechtbank van 24 juni 2020, dat het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [A] Dexia in dit geval niet kan baten. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer voornoemde arresten [F] /Dexia en [G] /Dexia) eist de billijkheid in beginsel - in geval van schending van artikel 41 NR 1999 - dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde particuliere belegger en Dexia op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last (zie HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003) voor de afnemer vormden. 4.27. De door [A] gevorderde vergoeding van de (fictieve) restschuld acht de kantonrechter echter niet toewijsbaar. [A] heeft er bewust voor gekozen om de aandelen over te nemen, ondanks de lagere waarde van de aandelen ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst, zodat [A] er zelf voor heeft gekozen om een bedrag van (volgens [A] ) € 13.386,90 bij te betalen. Dit staat los van de schending van de zorgplicht door Dexia, zodat het causaal verband tussen de bijbetaling van voornoemd bedrag en het onrechtmatig handelen van Dexia ontbreekt. De stelling van [A] dat Dexia door de uitbetaling van twee derde gedeelte van de restschuld heeft erkend dat [A] een restschuld aan de overeenkomst heeft overgehouden, maakt het vorenstaande niet anders. Het aangaan van de effectenleaseovereenkomst kan Dexia wel worden toegerekend. Dit betekent dat Dexia in het onderhavige geval gehouden is om de gevorderde inleg in de effectenleaseovereenkomst van [A] te vergoeden. Partijen zijn het erover eens dat eventueel ontvangen dividend in mindering mag worden gebracht op de geleden schade. Ook zijn partijen het erover eens dat Dexia begin 2012 al een bedrag aan [A] heeft uitgekeerd. Dit bedrag komt eveneens in mindering op de geleden schade. 4.28. Daarnaast zijn partijen het erover eens dat [A] een fiscaal voordeel heeft genoten. [A] heeft Dexia verzocht om de jaaropgave van 2000 te overleggen om de aftrekbare rente te kunnen controleren. Volgens [A] is herhaaldelijk gebleken dat Dexia een ander bedrag aan aftrekbare rente heeft vermeld dan het bedrag dat op de jaaropgave staat vermeld. Dexia heeft in reactie daarop gesteld dat zij niet meer over deze jaaropgave beschikt, maar uitgaat van de juistheid van de bedragen die in haar administratie voorkomen. Nu een nadere onderbouwing van het door Dexia berekende bedrag ontbreekt, kan de juistheid van het door Dexia berekende bedrag naar het oordeel van de kantonrechter niet worden vastgesteld. Ook heeft Dexia te weinig gesteld om tot nadere bewijslevering te worden toegelaten. Dit betekent dat niet is komen vast te staan welk fiscaal voordeel [A] heeft genoten, zodat dit voordeel niet in mindering zal worden gebracht op de toe te wijzen vergoeding. 4.29. Het voorgaande brengt met zich dat de vergoeding van de betaalde inleg zal worden toegewezen, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, alsmede verminderd met het bedrag dat Dexia begin 2012 aan [A] heeft uitgekeerd. 4.30. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door [A] geleden hypotheekschade, is de kantonrechter, onder verwijzing naar meergenoemd vonnis van deze rechtbank van 24 juni 2020, van oordeel dat het relativiteitsverweer dat Dexia heeft gevoerd, slaagt. Het verbod van artikel 41 NR 1999 strekt er - onder meer - toe dat Dexia geen zaken deed met tussenpersonen die beleggingsadvies gaven zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Dat ziet derhalve in beginsel slechts op adviezen ten aanzien van effecten. Het artikel strekt er niet toe consumenten te beschermen tegen de nadelen van een hypothecaire lening. De risico's van het afsluiten van een hypotheek zijn ook van een andere aard dan de risico's van effectenleasecontracten.

Dat zou mogelijk anders zijn als juist is wat [A] betoogd heeft, namelijk dat Dexia tezamen met Spaar Select consumenten (als [A] ) overgehaald zou hebben om niet gerealiseerde overwaarde op de woning aan te wenden om te gaan beleggen, althans dat zij Spaar Select mensen daartoe zou hebben aangezet in trainingen. De samenhang tussen het contant maken van niet gerealiseerde overwaarde en beleggen (via effectenlease overeenkomsten) immers zorgt voor een extra risico (hefboom) aangezien de waarde van de woning slechts fictief is zodat ook daar een restschuld kan ontstaan en overigens niet zeker is of steeds aan de vaste lasten voldaan kan worden vanwege onzekerheid over de opbrengsten van die (belegde) overwaarde (vgl. 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725). Die stelling heeft [A] echter niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat. Deze schade kan Dexia derhalve niet worden toegerekend. De stelling van [A] dat het wat de relativiteit betreft gaat om het schenden van de zorgplicht, maakt het vorenstaande niet anders. De omstandigheid dat Dexia [A] niet heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico betekent niet dat [A] daardoor tevens wordt beschermd tegen de gevolgen van het afsluiten van een hypothecaire lening bij een derde. Het moet [A] bij het afsluiten van de hypothecaire lening duidelijk zijn geweest dat het om een afzonderlijke geldlening ging (los van de effectenleasecontracten). De gevolgen van het afsluiten van die lening komen voor rekening en risico van [A] . De gevorderde hypotheekschade zal daarom worden afgewezen. 4.31. De door [A] gevorderde wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat [A] aan Dexia heeft betaald, acht de kantonrechter eveneens toewijsbaar (zie het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). 4.32. Daarnaast vordert [A] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. Dexia heeft daartegen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat de gemachtigde van [A] werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven, op een lijn moeten worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een ander eenvoudige brief en niet voor vergoeding in aanmerking komen (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). De kantonrechter is van oordeel dat dit ook geldt voor de aansprakelijkstellingen. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat werkzaamheden als het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [A] en het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, werkzaamheden zijn ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van een procedure. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 4.33. Dexia maakt bezwaar tegen de door [A] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Naar het oordeel van de kantonrechter verzet noch de wet, noch de aard van de zaak zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Het door Dexia aangevoerde restitutierisico acht de kantonrechter onvoldoende geconcretiseerd en in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. De belangen van partijen afwegende is de kantonrechter van oordeel dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is. Het verzoek van Dexia om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden van zekerheidsstelling door [A] zal de kantonrechter afwijzen. De kantonrechter ziet hiertoe onvoldoende aanleiding. Proceskosten 4.34. Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op: - dagvaarding € 100,89 - griffierecht € 83,00 - salaris gemachtigde € 777,50 (2,5 punten × € 311,00) Totaal € 961,39. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, met inachtneming van het thans toepasselijke maximum van € 124,00.