ECLI:NL:RBZWB:2016:7528

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 15/5619 uitspraak van 29 november 2016 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (hierna: vpb), aanslagnummer [aanslagnummer] , opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 719.908. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 juli 2015 de navorderingsaanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij fax van 20 augustus 2015, ontvangen bij de rechtbank op 20 augustus 2015, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd. 1.5. De inspecteur heeft bij brief van 12 augustus 2016 nadere stukken aan de rechtbank gezonden. Belanghebbende heeft bij fax van 5 september 2016 een pleitnota ingestuurd. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2016 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal, waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Belanghebbende was tot 26 juni 2006 gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtervennootschap [A BV] (hierna: [A BV] ). De directeur/aandeelhouder van belanghebbende was destijds [X] . 2.2. [A BV] was eigenaar van een onroerende zaak aan de [adres 1] , die zij in 2005 heeft verkocht en op 9 januari 2006 - in verhuurde staat- heeft geleverd aan een koper voor een bedrag van € 1.425.001. De boekwaarde van de onroerende zaak bedroeg bij verkoop € 705.093. Bij de verkoop werd een boekwinst gerealiseerd van € 719.908. 2.3. Op of rond 11 januari 2006 zijn de aandelen in [A BV] te koop aangeboden via een advertentie in De Telegraaf. De advertentie luidde: “Te koop, schone BV met vastgoed herinv. reserve en lucratieve bel. latentie”. Op die advertentie is gereageerd door [Y] namens [B BV] (hierna: [B BV] ). Op 16 juni 2006 heeft [X] namens [A BV] als koper drie koopovereenkomsten ondertekend ter zake van de panden gelegen aan de [adres 2] (koopprijs € 345.000), de [adres 3] (koopprijs € 350.000) en de [adres 4] (koopprijs € 785.000) (hierna: de panden). Volgens deze overeenkomsten werden de panden verkocht door [B BV] . Namens [B BV] zijn de koopovereenkomsten getekend op 22 juni 2006. 2.4. Bij e-mail van 22 juni 2006, gericht aan de belastingadviseur van belanghebbende, met cc aan [X] en [B BV] , heeft de door partijen ingeschakelde notaris meegedeeld dat [B BV] niet beschikkingsbevoegd was ten aanzien van het pand [adres 4] (verder: het pand [adres 4] ). Bij e-mails van 23 en 24 juni 2006 heeft de notaris nogmaals bevestigd dat het pand [adres 4] niet in het bezit was van een B.V. in het [B BV] -concern en dat [B BV] niet beschikkingsbevoegd was. 2.5. Bij akte van levering van 26 juni 2006 zijn de aandelen in [A BV] door belanghebbende geleverd aan [B BV] voor € 18.151,21. De koopsom is voldaan middels overname van de rekening-courantschuld van belanghebbende. Volgens de akte van levering was het saldo van de liquide middelen van de vennootschap € 77.735,00. De akte bevat een onderdeel met het opschrift “GARANTIE KOPER” waarin het volgende is vermeld (voor zover hier van belang): Koper garandeert verkoper: 1. Vervanging onroerende zaken Koper heeft ervoor zorggedragen dat er een vervanging heeft plaatsgevonden voor de door de vennootschap in tweeduizend zes (2006) vervreemde onroerende za(a)k(en), waarbij de koopsom van deze vervangende onroerende za(a)k(en) tenminste één miljoen vierhonderdtachtigduizend euro (€ 1.480.000) heeft bedragen. Daartoe heeft koper op tweeëntwintig juni tweeduizend zes drie koopovereenkomsten getekend. De overdrachten van de onroerende zaken zullen zo spoedig mogelijk plaatsvinden. (…) 2.6. Bij akte van levering van 29 december 2006 zijn de panden aan de [adres 2] en de [adres 3] door [B BV] geleverd aan belanghebbende. Het pand [adres 4] is niet geleverd. 2.7. Belanghebbende heeft in de aangifte vpb 2006 een dotatie en onttrekking aan de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) opgenomen van € 719.908. Naar aanleiding van de aangifte heeft de inspecteur vragen gesteld over de verkoop van de aandelen in [A BV] en de vervreemding van onroerende zaken. Namens belanghebbende is daarop geantwoord: “Er vonden in de periode dat [ [A BV] ] deel heeft uitgemaakt van de fiscale eenheid tussen de maatschappijen geen transacties plaats met betrekking tot onroerende zaken (..). Zoals u kunt zien op de balans per 31 december 2006 van [belanghebbende] staat er geen [HIR]. Voor zover een [HIR] was gevormd, is deze inmiddels ook weer benut.” Na (kennelijk) nog een telefonisch overleg met de adviseur heeft de inspecteur met dagtekening 19 juli 2008 de definitieve aanslag vpb 2006 conform de ingediende aangifte vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 138.025. 2.8. Bij brief van 25 oktober 2012 heeft de inspecteur de navorderingsaanslag aangekondigd, omdat hij van een andere eenheid binnen de belastingdienst een signaal had ontvangen dat de dotatie aan de HIR mogelijk ten onrechte had plaatsgevonden. Met dagtekening 31 oktober 2012 heeft de inspecteur de navorderingsaanslag vpb 2006 opgelegd waarbij de belastbare winst is verhoogd met € 719.908 tot € 857.933. Na verrekening van een verlies uit andere jaren van € 138.025 resulteerde een belastbaar bedrag van € 719.908.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit of van kwade trouw zoals is vereist voor navordering? Niet in geschil is dat de gerealiseerde boekwinst van € 719.908 ter zake van de verkoop van het pand aan de [adres 1] in 2006 belastbaar is. Wel verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag op grond van welke rechtsregel (en welke feiten) die boekwinst belastbaar is. Het geschil spitst zich daardoor toe op de kwestie of sprake is van een nieuw feit of van kwade trouw ten aanzien van de toepasselijke rechtsregel (en de van belang zijnde feiten). 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Artikel 15e eerste lid, Wet vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006 (hierna: Wet Vpb), bepaalde dat indien op enig tijdstip het uiteindelijke belang in een belastingplichtige in belangrijke mate was gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde HIR direct voorafgaand aan de wijziging aan de winst werd toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van genoemde bepaling vond bij herinvestering in een bedrijfsmiddel deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvond op een later tijdstip dan het moment van de bedoelde belangenwijziging. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1186, beslist dat ingeval de herinvestering voorafgaand aan de bedoelde belangenwijziging plaatsvond, de HIR toch vrijviel indien sprake was van fraus legis. Fraus legis is volgens dit arrest aan de orde ingeval de aanwending van de HIR vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe aandeelhouder, sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voorafgaand aan de belangenwijziging plaatsvond en het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van rechtshandelingen was de wettelijke regeling van artikel 15e eerste lid, Wet Vpb te ontgaan. 4.2. Vast staat dat het uiteindelijke belang in [A BV] op 26 juni 2006 in belangrijke mate is gewijzigd als bedoeld in artikel 15e Wet Vpb ten gevolge van de overdracht van de aandelen door [X] aan [B BV] . Belanghebbende heeft (onder meer) gesteld dat de herinvestering heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de belangenwijziging, namelijk door de aankoop van de panden [adres 2] en de [adres 3] en [adres 4] . In dat verband is van belang dat de Hoge Raad bij arrest van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1188) heeft geoordeeld dat het op grond van goed koopmansgebruik is toegestaan om bij aankoop van een bedrijfsmiddel de aanschaffingskosten op de fiscale balans te activeren vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. 4.3. Van het aangaan van verplichtingen is sprake indien de belastingplichtige commercieel risico heeft aanvaard (HR 1 juni 1960, nr. 14 278, BNB 1960/185). [A BV] heeft koopovereenkomsten ondertekend ter zake van de drie in 4.2. vermelde panden. Voor wat betreft de panden [adres 2] en de [adres 3] heeft dat ook geleid tot levering van de betreffende panden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende terecht de aanschaffingskosten van deze panden op haar balans geactiveerd bij het perfect worden van de koopovereenkomst op 22 juni 2006 en dus voorafgaand aan de overdracht van de aandelen per 26 juni 2006. Dat geldt echter niet voor het pand [adres 4] . Vast staat immers dat [B BV] , als verkoper van het pand, niet tot levering van dat pand in staat zou zijn omdat zij niet beschikkingsbevoegd was. Naar het oordeel van de rechtbank waren er ook geen objectieve aanwijzingen dat [B BV] wel beschikkingsbevoegd zou worden. [B BV] was tevens de koper van de aandelen aan wie het volledig werd overgelaten ervoor te zorgen dat belanghebbende voorafgaand aan de levering van de aandelen op 26 juni 2006 verplichtingen zou aangaan. Anders gezegd, materieel vonden de herinvesteringen plaats door [B BV] , die wist dat zij niet beschikkingsbevoegd was ter zake van het pand [adres 4] . Gelet op deze feiten en omstandigheden was van het aangaan van reële verplichtingen in de hier bedoelde zin naar het oordeel van de rechtbank geen sprake ten aanzien van het pand [adres 4] . 4.4. In het onderhavige geval betekent het voorgaande, dat belanghebbende c.q. [A BV] de aanschaffingskosten van € 785.000 voor het pand [adres 4] niet kon activeren voorafgaand aan de aandelenoverdracht per 26 juni 2006. De herinvestering in de panden aan [adres 2] (koopprijs € 345.000) en de [adres 3] (koopprijs € 350.000) van in het totaal € 695.000 was lager dan de boekwaarde van de verkochte onroerende zaak aan de [adres 1] (zie 2.2). Van een afboeking op de HIR kan dan in verband met de boekwaarde-eis van artikel 3.54 tweede lid Wet Inkomstenbelasting 2001 geen sprake zijn, zodat de HIR in volle omvang aanwezig was bij de levering van de aandelen [A BV] en terecht op grond van artikel 15e Wet Vpb tot de winst van de fiscale eenheid is gerekend. 4.5. Het gegeven dat [A BV] tot een bedrag van € 785.000 geen herinvesteringen had verricht wegens de beschikkingsonbevoegdheid van [B BV] , is een feit dat de inspecteur niet bekend was of kon zijn ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag. Derhalve is sprake van een nieuw feit en is terecht nagevorderd. Het beroep is ongegrond. Immateriële schade 4.6. Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade als gevolg van de lange behandelingsduur van het bezwaar en beroep. Nu de redelijke termijn die staat voor de behandeling in eerste feitelijke aanleg 24 maanden is, stelt de rechtbank vast dat de redelijke termijn is overschreden, gelet op de verstreken termijn tussen de ontvangst van het eerste bezwaarschrift (12 november 2012) door de inspecteur en de uitspraak van de rechtbank (29 november 2016), zodat er aanleiding bestaat om een vergoeding van immateriële schade toe te kennen aan belanghebbende. Aangezien niet gebleken is van bijzondere omstandigheden en de redelijke termijn met afgerond 25 maanden is overschreden, stelt de rechtbank de vergoeding van immateriële schade vast op € 2.500 (€ 500 per half jaar overschrijding). Nu de rechtbank binnen anderhalf jaar na de ontvangst van het beroepschrift uitspraak heeft gedaan, is de overschrijding van de redelijke termijn geheel aan de inspecteur toe te rekenen. 5Proceskosten Nu belanghebbende recht heeft op een immateriële schadevergoeding, ziet de rechtbank aanleiding om de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken (Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 14/01332, ECLI:NL:HR:2015:660). De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 620 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van het repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 0,5).

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 2.500; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 620; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 331 aan deze vergoedt. Deze uitspraak is gedaan op 29 november 2016 door mr.drs. M.H. van Schaik, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr.dr. M.L.M. van Kempen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.H. van Heel, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.