ECLI:NL:HR:2015:3080

Hoge Raad der Nederlanden Derde Kamer Nr. 14/01684 16 oktober 2015 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X2] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 februari 2014, nrs. 12/00581 en 12/00582, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 11/6583 en AWB 11/6585) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de van [A] B.V. te [Z] geheven vennootschapsbelasting over het jaar 2005. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. T.C. van Wagensveld, advocaat te Amsterdam. Nu dit geschrift bij de Hoge Raad is ingediend na afloop van de daartoe gestelde termijn, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht. De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 30 juni 2015 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende was enig aandeelhouder van [X1] B.V. (hierna: [X1]), welke vennootschap tot 30 december 2005 enig aandeelhouder was van [A] B.V. (hierna: [A]). Op 30 december 2005 had [X1] een schuld in rekening-courant aan [A] van € 1.469.167. 2.1.2. De bezittingen van [A] bestonden uitsluitend uit één onroerende zaak, die zij verhuurde. [A] heeft bij overeenkomst van 17 augustus 2005 de onroerende zaak verkocht, waarbij zij een boekwinst heeft gerealiseerd van € 1.685.737 (hierna: de boekwinst). Het pand is op 3 oktober 2005 geleverd. 2.1.3. Volgens een overeenkomst van koop en verkoop met dagtekening 3 oktober 2005 heeft [A] op die datum van een derde een in Zweden gelegen onroerende zaak (hierna: het Zweedse vastgoed) gekocht voor een bedrag van € 2.041.645. 2.1.4. Bij notariële akte van 30 december 2005 heeft [X1] alle aandelen in [A] geleverd aan [J] B.V. (hierna: [J]). De koopprijs van € 1.465.570 is voldaan door overname van de hiervoor in 2.1.1 genoemde schuld in rekening-courant van [X1] aan [A], en betaling door de verkoper van € 3597. 2.1.5. [A] en [X1] vormden tezamen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, met [X1] als moedermaatschappij. Bij brief van 13 juli 2005 hebben zij de Inspecteur verzocht deze fiscale eenheid met ingang van 13 juli 2005 te verbreken. Dit verzoek is ingewilligd bij beschikking van de Inspecteur van 28 maart 2008. 2.1.6. [A] heeft voor het jaar 2005 geen aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan. De aanslag voor dat jaar (hierna: de aanslag) is opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag, waarin is begrepen het bedrag van de boekwinst. De aanslag is onbetaald gebleven. [A] en [J] zijn op 27 april 2010 failliet verklaard. 2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de fiscale eenheid tussen [A] en [X1] is verbroken met ingang van 13 juli 2005 en dat de aanslag terecht is opgelegd aan [A]. Middel 1 bestrijdt dit oordeel met het betoog dat ingeval wordt verzocht om beëindiging van een fiscale eenheid deze blijft bestaan zolang niet positief op dat verzoek is beslist en zich ook niet één van de in artikel 15, lid 6, letters a tot en met c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) genoemde beëindigingsgronden heeft voorgedaan. 2.2.2. Ingevolge artikel 15, lid 6, aanhef en letter d, van de Wet Vpb 1969 eindigt de fiscale eenheid op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan met ingang van de datum van indiening van het verzoek. Hieruit volgt dat de Wet Vpb 1969 voorziet in terugwerkende kracht van de beschikking waarbij op het verzoek wordt beslist tot uiterlijk de datum van indiening daarvan. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt verzocht om beëindiging van de fiscale eenheid met ingang van de datum van het verzoek, eindigt bij inwilliging van dat verzoek de fiscale eenheid dus met ingang van die datum. Dit is niet anders indien tussen het moment van indiening van het verzoek en het moment waarop positief op dat verzoek wordt beslist, zich één van de in artikel 15, lid 6, letters a tot en met c, van de Wet Vpb 1969 genoemde beëindigingsgronden voordoet. Het middel faalt derhalve. 2.3.1. De middelen 2 en 3 richten zich tegen 's Hofs oordeel dat artikel 15e van de Wet Vpb 1969 (tekst van 1 maart 2005 tot en met 31 december 2006) zich ertegen verzet dat ter zake van de boekwinst een herinvesteringsreserve wordt gevormd dan wel gehandhaafd, zodat het bedrag van de boekwinst moet worden toegevoegd aan de winst van [A] over 2005. 2.3.2. Middel 2 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (zie HR 23 mei 2014, nr. 13/00280, ECLI:NL:HR:2014:1092, BNB 2014/174). 2.3.3. Middel 3 bestrijdt de verwerping door het Hof van belanghebbendes stelling dat voor het bedrag van de boekwinst een herinvesteringsreserve is gevormd, die voorafgaand aan de wijziging van het belang in [A] (op 30 december 2005) is afgeboekt op de aanschaffingskosten van het Zweedse vastgoed. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat op 30 december 2005 nog geen herinvestering in het Zweedse vastgoed had plaatsgevonden waarop de herinvesteringsreserve kon worden afgeboekt, omdat [A] bij de hiervoor in 2.1.3 vermelde overeenkomst noch nadien vóór 30 december 2005 het volledige economische belang bij het Zweedse vastgoed heeft verkregen. In geval van koop van een bedrijfsmiddel laat goed koopmansgebruik toe dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan en kan vanaf dat moment een bestaande herinvesteringsreserve worden afgeboekt op die aanschaffingskosten. De door het Hof aangelegde andersluidende maatstaf is onjuist (zie HR 23 mei 2014, nr. 13/01647, ECLI:NL:HR:2014:1188, BNB 2014/175). Het middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. 2.4.1. Middel 4 richt zich tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op artikel 40, lid 6, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). Het Hof heeft hieraan ten grondslag gelegd het oordeel dat op grond van dat lid 6 op belanghebbende een zorgplicht rust, waaraan belanghebbende niet heeft voldaan. Volgens het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij op goede gronden ervan mocht uitgaan dat [J] bereid was om de fiscale verplichtingen van [A] na te (doen) komen en dat het vermogen dat nodig was om aan de fiscale verplichtingen te voldoen niet voor andere doeleinden zou worden aangewend. 2.4.2. Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet bestreden vaststellingen in onderdeel 2.1 van 's Hofs uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen in [A] het vermogen van [A] toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van [A] na die vervreemding is verminderd. In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, IW 1990 indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. De bewijslast dat niet aan deze voorwaarden is voldaan rust op de aansprakelijkgestelde. Zie voor dit een en ander HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204. Gelet op het vorenstaande is het Hof met zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 4 slaagt in zoverre. 2.5. Gelet op het hiervoor in 2.3.3 en 2.4.2 overwogene, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen, waarbij het volgende opmerking verdient. Belanghebbende is aansprakelijk gesteld op de voet van artikel 40, lid 5, IW 1990, in welke bepaling lid 1 van dat artikel van overeenkomstige toepassing is verklaard.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 122, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1470 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2015.