ECLI:NL:RBZWB:2015:5941

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer AWB 14/4050 uitspraak van 27 augustus 2015 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraak van de inspecteur van 28 mei 2014 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem voor het jaar 2010 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.594, de daarbij vastgestelde beschikking heffingsrente en de beschikking waarbij het verlies uit aanmerkelijk belang over 2010 is vastgesteld op € 771 (aanslagnummer [aanslagnummer].H.06). Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2015 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te ‘s-Hertogenbosch, en namens de inspecteur, P.J. van de Lee.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 2Gronden 2.1. Belanghebbende was in 2010 directeur en 50% aandeelhouder van [A BV] (hierna: [A BV]). De overige 50% van de aandelen werden gehouden door [B BV], waarvan [C] (hierna: [C]) tot zijn overlijden in 2010 middellijk enig aandeelhouder was. 2.2. In 1997 heeft belanghebbende een rekening-courantovereenkomst met [A BV] gesloten. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “ Artikel 3 De kredietverlening in rekening-courant strekt ten gunste van de ondergetekende sub 1 [rechtbank: [A BV]] tot een bedrag van maximaal ƒ 100.000 (…) en ten gunste van de ondergetekende sub 2 [rechtbank: belanghebbende] tot een bedrag van maximaal ƒ 100.000 (…) RENTE Artikel 4 Een ondergetekende is ter zake van een negatief saldo van de rekening-courant een vergoeding aan de andere ondergetekende verschuldigd op basis van een jaarlijkse enkelvoudige rente gelijk aan het promesse-disconto van de Nederlandse Bank per het begin van het kalenderjaar vermeerderd met 2 procentpunten. Deze vergoeding wordt per jaar berekend op basis van het over die periode aanwezige gemiddelde saldo van de rekening-courant. Deze vergoeding wordt prompt in rekening-courant verrekend. (…) Artikel 6 Een ondergetekende kan terstond en zonder waarschuwing of ingebrekestelling zijn tegoed opeisen ingeval van faillissement van een andere ondergetekende, dan wel indien de goederen van die ondergetekende geheel of gedeeltelijk in beslag worden genomen. ZEKERHEIDSSTELLING Artikel 7 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst zijn de ondergetekenden verplicht om op de eerste vordering van de andere ondergetekende te hunner afdoende zekerheid te verschaffen en zulks onder gebruikelijke bedingen, waarbij de vestiging van hypotheek op onroerende zaken als eerste aan de orde komt. Deze zekerheidsverplichting is vervallen zodra afdoende zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst is gesteld of na verloop van vier weken nadat afdoende zekerheid daarvoor is geboden. Indien een ondergetekende deze verplichting niet nakomt verbeurt deze een direct opeisbare en niet voor korting vatbare boete van ƒ 10.000 (…) aan de andere ondergetekende. (…) Artikel 9 Deze overeenkomst eindigt na opzegging door één van de ondergetekenden met inachtneming van een termijn van tenminste 6 maanden en uitsluitend tegen het einde van het kalenderjaar. (…) Een vordering uit deze overeenkomst is na opzegging op de vorenvermelde direct opeisbaar per het einde van het kalenderjaar.” 2.3. [A BV] heeft diverse geldleningen ontvangen van belanghebbende en van [C] en diens vennootschappen (hierna: [C] e.a.), waaronder op 11 mei 2006 € 462.531 van belanghebbende en op 31 december 2006 € 675.000 van [C] e.a.. In verband met de voornoemde geldverstrekking door belanghebbende is door [A BV] en belanghebbende geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. In verband met de voornoemde geldverstrekking door [C] e.a. is door [A BV] en [C] e.a. een schriftelijke overeenkomst opgesteld. Die overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “in aanmerking nemende dat: (…) (ii) Geldgever [rechtbank: [C] e.a.] bereid is geweest voornoemde lening te verstrekken, op de voorwaarde dat zekerheid voor terugbetaling wordt verstrekt; (…) Artikel 3 Zekerheden 1. Ter meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de gelden zal Geldnemer [rechtbank: [A BV]] per separate overeenkomst aan Geldgever verpanden de huidige en toekomstige debiteuren van de onderneming van Geldnemer. 2. Ter meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de gelden zal Geldnemer per separate overeenkomst aan Geldgever verpanden de huidige en toekomstige bedrijfsinventaris, voorraad en overige zaken (waaronder begrepen bedrijfsauto’s). 3. Voornoemde verpandingen gelden als aanvulling op de pandrechten die Geldgever middels overeenkomst van cessie heeft verkregen. De oorspronkelijke pandakte d.d.

11 augustus 2006 is als bijlage aan deze overeenkomst van geldlening gevoegd.” 2.4. In de periode 2001 tot en met 2011 waren de omzet, de kostprijs van de omzet, het eigen vermogen en het resultaat van [A BV] als volgt: Jaar Omzet Kostprijs omzet Eigen vermogen Resultaat 2001 € 20.097 2002 € 38.647 -/- € 58.744 -/- 2003 € 49.516 -/- € 10.869 -/- 2004 € 3.752.421 € 3.231.704 € 177.261 -/- € 127.745 -/- 2005 € 3.440.862 € 2.771.631 € 265.270 -/- € 88.009 -/- 2006 € 2.949.242 € 2.288.431 € 336.830 -/- € 71.560 -/- 2007 € 2.656.534 € 2.257.054 € 519.341 -/- € 182.511 -/- 2008 € 2.873.593 € 2.324.218 € 551.324 -/- € 31.983 -/- 2009 € 3.898.184 € 3.215.063 € 532.205 -/- € 19.119 2010 € 3.072.394 € 2.897.447 € 1.115.790 -/- € 583.585 -/- 2011 € 313.896 € 928.464 € 1.805 -/- € 1.113.985* * inclusief € 1.760.185 winst in verband met de vrijval van diverse rekening-courantschulden. 2.5. In 2011 zijn de activa en passiva van [A BV] verkocht aan [D BV] (hierna: [D BV]), waarvan belanghebbende een van de middellijk aandeelhouders was. Onderdeel van de verkoopafspraak was dat er voor € 1.760.815 aan vorderingen zou worden prijsgegeven door de diverse schuldeisers. De vordering van belanghebbende op [A BV] bedroeg op dat moment € 400.196. 2.6. [A BV] is in 2012 geliquideerd. 2.7. In de aangifte IB/PVV over 2010 heeft belanghebbende een negatief resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen van € 400.196 (verminderd met € 48.023 terbeschikkingsstellingsvrijstelling) opgenomen in verband met de afwaardering van zijn vordering op [A BV]. De inspecteur heeft dit negatieve resultaat voor het volledige bedrag gecorrigeerd bij het opleggen van de aanslag. 2.8. In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of belanghebbende het verlies op de vordering op [A BV] van € 400.196 ten laste van het inkomen uit werk en woning mag brengen. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering volledig verband houdt met de in 2.3 vermelde geldverstrekking, dat zowel fiscaalrechtelijk als civielrechtelijk sprake is van een lening, dat de uit de lening voortvloeiende vordering bij belanghebbende onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling valt en dat de waarde van de vordering in 2010 is gedaald naar nihil. Belanghebbende heeft ter zitting zijn subsidiaire standpunt dat in het onderhavige jaar sprake is van verlies uit aanmerkelijk belang laten vallen. 2.9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:HR:2011:BN3442, onder meer het volgende overwogen: “3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.” 2.10. De inspecteur neemt het standpunt in dat de in 2.3 vermelde geldverstrekking door belanghebbende (hierna: de lening) een zogenoemde onzakelijke lening betreft.

Belanghebbende bestrijdt dit standpunt. 2.10.1. De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur de stelplicht – en bij betwisting – de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat geen rente kan worden bepaald – anders dan een waardoor de lening in wezen winstdelend zou worden – (hierna: een zakelijke rente) waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken aan [A BV] onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat belanghebbende geen zekerheden heeft gesteld, geen rente heeft bedongen en geen afspraken heeft gemaakt over aflossingen en dat [A BV] een fors negatief eigen vermogen had en herhaaldelijk verlies leed. 2.10.2. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in de bewijslast is geslaagd, ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de lening onder de voorwaarden van de rekening-courantovereenkomst van 1 juni 1997 zou vallen, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist. Gelet op de omvang van het negatieve eigen vermogen en de omstandigheid dat [A BV] structureel verlies leed, is de rechtbank van oordeel dat een onafhankelijke derde bij het verstrekken van de lening geen genoegen had genomen met de rente zoals eerder overeengekomen in de rekening-courantovereenkomst en dat overigens geen zakelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Onder de bedoelde zelfde voorwaarden valt de onder artikel 7 van de rekening-courantovereenkomst opgenomen bepaling inzake zekerheidstelling. Uit die bepaling volgt dat het verstrekken van de gelden niet gepaard gaat met directe zekerheidstelling, maar dat sprake is van zekerheid op afroep. De rechtbank acht niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde daarmee genoegen had genomen – ook niet in combinatie met artikel 9 van de rekeningcourant-overeenkomst –, in aanmerking genomen dat onder deze voorwaarde de geldverstrekker het risico loopt dat [A BV] geen afdoende reële zekerheid meer kan bieden op het moment dat de geldverstrekker wenst dat [A BV] zekerheid verschaft. Daarbij komt dat de inspecteur – door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd weersproken – heeft aangevoerd dat doordat [A BV] aan [C] e.a. zekerheid heeft verschaft (relatief kort nadat belanghebbende de lening had verstrekt), [A BV] nadien geen reële zekerheid meer kon verschaffen aan belanghebbende. Hierbij merkt de rechtbank op dat zij belanghebbende niet volgt in zijn visie dat [C] e.a., door het ontbreken van een rechtsgeldige pandakte, geen zekerheid heeft verkregen. 2.10.3. Al hetgeen belanghebbende verder heeft aangevoerd, doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. De stelling van belanghebbende dat de verwachtingen voor de toekomst van het bedrijf gunstig waren, doet dat niet, reeds omdat hij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele omstandigheid dat nadien (in sommige jaren) de omzet is gestegen, is niet voldoende. Daarbij verdient opmerking dat gunstige vooruitzichten niet zonder meer voldoende zijn; het moet gaan om zodanig goede vooruitzichten dat een derde de lening onder dezelfde voorwaarden ook had verstrekt (tegen een zakelijke rente), ondanks het negatieve eigen vermogen en de negatieve resultaten in de jaren daarvoor. Ook het feit dat [C] e.a. - na het moment van de lening door belanghebbende aan [A BV] - een lening heeft verstrekt aan [A BV], doet niet af aan het oordeel dat de lening van belanghebbende als onzakelijk moet worden aangemerkt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [C] e.a. - anders dan belanghebbende - wel zekerheden heeft bedongen. Verder heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur zijn stelling niet aannemelijk gemaakt dat er nog andere financiers zijn (dan [C] e.a.) die tegelijk of na de geldverstrekking door belanghebbende leningen aan [A BV] hebben verstrekt onder dezelfde risico’s als belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat indien hij bij het verstrekken van de lening wel zekerheid had bedongen, het nog maar de vraag is of dat daadwerkelijk meer zekerheid had opgeleverd. Ook deze stelling kan belanghebbende niet baten. Het is immers niet van belang hoe de lening zou zijn gekwalificeerd in de hypothetische situatie waarin (formeel) wel zekerheid was bedongen. Voor de kwalificatie is van belang wat werkelijk is gebeurd, dus onder welke voorwaarden belanghebbende geld uitgeleend heeft. 2.10.4. Aan het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening doet niet af het betoog van belanghebbende dat de handelwijze van belanghebbende om de verkoopopbrengst van een onroerende zaak te investeren in zijn onderneming, past binnen het ondernemerschap. Ter beoordeling ligt namelijk niet of de investering past binnen het ondernemerschap en of de investering al dan niet verstandig is; dat is ter beoordeling aan de ondernemer. Wel ter beoordeling ligt wat de fiscale gevolgen zijn indien zoals hier voor de vorm van de investering gekozen is voor een lening. Voor die beoordeling is in het kader van dit geschil maatgevend of een derde (niet zijnde een aandeelhouder) onder dezelfde voorwaarden een lening had verstrekt (tegen een zakelijke rente). 2.11. Belanghebbende heeft verder aangevoerd dat bij hem aftrek dient te worden toegestaan, aangezien de inspecteur bij [C] e.a. het afwaarderingsverlies op de vorderingen van [C] e.a. wel heeft geaccepteerd. Belanghebbende heeft ter zitting expliciet verklaard daarmee niet een beroep te willen doen op het gelijkheidsbeginsel; volgens belanghebbende is het vertrouwensbeginsel geschonden. Van schending van het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Een belastingplichtige kan immers als regel geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan het optreden van de inspecteur ten aanzien van een of meer andere belastingplichtigen. Dit is anders indien dat optreden heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat de belastingplichtige redelijkerwijze mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in zijn situatie (HR 4 december 2009, nr. 08/02258, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, BNB 2010/65). Uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, kan niet de conclusie worden getrokken dat dit laatste het geval is. 2.12. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het verlies op de vordering op [A BV] niet ten laste van het inkomen uit werk en woning komt, en dat de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Het beroep is daarom ongegrond verklaard. 2.13. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Deze uitspraak is gedaan op 27 augustus 2015 door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.R.T. Pauwels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L. Arts, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d.