ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6552

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Sector bestuursrecht Zaaknummers: AWB 11/9112 (hoofdzaak) AWB 11/3772 (voorlopige voorziening) Uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 augustus 2011 inzake [verzoeker], geboren op [datum] 1980, van Indiase nationaliteit, verblijvende te [plaats], verzoeker, gemachtigde mr. R.T. Laigsingh, tegen de minister voor Immigratie en Asiel, te Den Haag, verweerder, gemachtigde mr. J.A.C.M. Prins.

Bij besluit van 13 december 2010 heeft verweerder verzoeker schriftelijk in kennis gesteld van zijn verplichtingen om Nederland te verlaten zoals bedoeld in artikel 62 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 (hierna: het terugkeerbesluit). Op 28 december 2010 heeft verzoeker tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 2 februari 2011 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het verweerder wordt verboden hem uit te zetten totdat op het bezwaar is beslist. Dit verzoekschrift is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/3772. Bij besluit van 16 februari 2011 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker niet-ontvankelijk verklaard. Verzoeker heeft op 16 maart 2011 tegen dit besluit beroep ingesteld. Het beroepschrift is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/9112. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is behandeld op de zitting van 19 augustus 2011, waar verzoeker, noch diens gemachtigde, is verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening te treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan, indien het verzoek wordt gedaan indien bij de rechtbank beroep is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak (het beroep). 3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 4. Verzoeker is op 14 oktober 2010 in bewaring gesteld. Op 13 december 2010 heeft verweerder ten aanzien van verzoeker een terugkeerbesluit genomen, onder verwijzing naar artikel 61, eerste lid, dan wel artikel 62, derde lid, van de Vw 2000. Naar de mening van verweerder is dit terugkeerbesluit geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, maar een handeling van een bestuursorgaan die op grond van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 wordt gelijkgesteld met een beschikking waartegen bezwaar openstaat. Verzoeker heeft bij brief van 28 december 2010 bij verweerder bezwaar gemaakt en heeft bij brief van 2 februari 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het verweerder wordt verboden hem uit te zetten totdat op het bezwaar is beslist. Bij besluit van 16 februari 2011 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege het niet (tijdig) indienen van gronden. Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoeker op 16 maart 2011 beroep ingesteld. 5. De voorzieningenrechter zal ingevolge het bepaalde in artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb, het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening thans aanmerken als een verzoek om verweerder te verbieden verzoeker uit te zetten totdat op het beroep is beslist. 6. Niet in geschil is dat richtijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de terugkeerrichtlijn of de richtlijn) op uiterlijk 24 december 2010 in het nationale recht geïmplementeerd had moeten zijn, maar dat dit tot op heden niet is gebeurd. Gelet op de bewoordingen van artikel 15, eerste lid, van de terugkeerrichtlijn, kan een persoon enkel in bewaring worden gesteld indien jegens die persoon een terugkeerprocedure loopt. Uit het systeem van de terugkeerrichtlijn blijkt dat een terugkeerbesluit noodzakelijk is om die terugkeerprocedure rechtmatig te doen aanvangen. In deze zaak is verzoeker op 14 oktober 2010 in bewaring gesteld en is op 13 december 2010 een terugkeerbesluit tegen hem uitgevaardigd. Op dat moment van de inbewaringstelling was de implementatietermijn nog niet verstreken. Dit betekent dat verweerder bij het opleggen van de maatregel van bewaring nog geen rekening behoefde te houden met hetgeen in de richtlijn is bepaald. Een terugkeerbesluit was ten tijde van het opleggen van de maatregel niet vereist, waardoor voor de oplegging van de maatregel niet van belang is of voorafgaand daaraan een terugkeerbesluit was genomen. Verweerder was evenmin gehouden om na het verstrijken van de implementatietermijn een terugkeerbesluit te nemen teneinde de maatregel van bewaring te kunnen voortzetten. De voorzieningenrechter ziet zich in dit oordeel gesteund door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 maart 2011, LJN: BP9280. 7. Nu het terugkeerbesluit van 13 december 2010 in dit geval geen vereiste was voor de inbewaringstelling, heeft verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter om die reden geen belang bij de beoordeling hiervan. Het vorenstaande betekent tevens dat het terugkeerbesluit van 13 december 2010 ook niet is aan te merken als de in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 bedoelde rechtens relevante handeling die gelijk wordt gesteld met een beschikking. Het is niet meer dan een feitelijke mededeling, welke niet op enig rechtsgevolg is gericht en ook overigens voor verzoeker geen rechtens relevante betekenis heeft. Tegen het terugkeerbesluit stond dan ook, anders dan verweerder meent, niet het rechtsmiddel van bezwaar open. Verweerder diende derhalve het bezwaar om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Aangezien verweerder in het bestreden besluit het bezwaar, zij het op een andere grond, niet-ontvankelijk heeft verklaard, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ingevolge artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. 8. Gelet op het vorenstaande, zal het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden afgewezen. 9. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift; • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift; • waarde per punt € 437,00; • wegingsfactor 1.

Beslissing De voorzieningenrechter, - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; - veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00. Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.A.M.J. Smulders als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2011. <HR> <i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover daarbij in de hoofdzaak is beslist, hoger beroep instellen bij: Raad van State Afdeling bestuursrechtspraak Hoger beroep vreemdelingenzaken Postbus 20019 2500 EA Den Haag De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing.</i> Afschriften verzonden: