ECLI:NL:RBSGR:2005:AT0304

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 15 maart 2005,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/1411 van:

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging De Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten,

zetelend te 's-Gravenhage,

eiseres,

procureur mr. M.C.L. Hattinga Verschure,

advocaat mr. T. Spronken te Maastricht,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Minister van Justitie),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. C.M. Bitter.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 maart 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Sinds 1994 maakt de politie gebruik van zogenoemde digitale tapsystemen. Daarbij kunnen gesprekken worden opgenomen op een harddisk en vastgelegd (gearchiveerd) op een cd-rom of een optical disk.

1.2. Artikel 126aa, tweede lid, eerste en tweede zin, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) luidt als volgt:

"Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven.".

1.3. Artikel 218 Sv ziet op het verschoningsrecht van getuigenissen of vraagbeantwoording van onder meer advocaten en artsen (ook wel 'geheimhouders' genoemd) die uit hoofde van hun beroep of ambt tot geheimhouding verplicht zijn.

1.4. De in artikel 126aa lid 2 Sv bedoelde Algemene maatregel van bestuur is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, waarvan artikel 4, eerste en tweede lid, luidt:

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed."

1.5. Naar aanleiding van een aantal incidenten waarin gesprekken met geheimhouders achteraf niet waren vernietigd heeft eiseres (met zes andere eisers) omstreeks december 2001 een kortgedingprocedure bij deze rechtbank tegen gedaagde aanhangig gemaakt. Daarbij vorderden eisers in dat geding kort gezegd het volgende:

1. Gedaagde te bevelen ervoor zorg te dragen dat alle mededelingen van of aan verschoningsgerechtigde advocaten althans van of aan eisers sub 3 tot en met 7, die door de officier van justitie op grond van artikel 126aa, lid 2 Sv dienen te worden vernietigd c.q. door de rechter-commissaris op grond van artikel 125h Sv (oud) hadden moeten worden vernietigd, de vernietiging van de betrokken telefoonnummers, namen van geheimhouders en betrokken gesprekspartners, tijdstippen van telefonisch contact en paalgegevens inbegrepen, en die zijn opgenomen met het Comverse-systeem of een ander systeem, te wissen c.q. te vernietigen, zowel op de originele gegevensdragers als op de daarvan gemaakte kopieën als in de aan de hand daarvan opgemaakte bestanden c.q. processen-verbaal zonder dat van enig onderdeel daarvan een kopie zal worden gehouden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom per geval dat een mededeling ten onrechte niet binnen de gestelde termijn is gewist c.q. vernietigd.

2. Gedaagde te gelasten aan alle verschoningsgerechtigde advocaten althans aan eisers sub 3 tot en met 7, ten aanzien van wie mededelingen overeenkomstig het bevel sub 1 zijn gewist c.q. vernietigd, schriftelijk te berichten overeenkomstig artikel 126bb Sv alsmede hun het proces-verbaal van vernietiging te doen toekomen.

3. Gedaagde te gelasten publiekelijk bekend te maken op welke wijze en volgens welke procedure de bepalingen van artikel 126aa Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken met betrekking tot het onderzoek van telecommunicatie ten aanzien van verschoningsgerechtigde advocaten zullen worden nageleefd.

1.6. Bij vonnis van 19 december 2001 (overeenkomstig aangehechte kopie) heeft de president in die zaak het gevorderde sub 3 toegewezen en het overige afgewezen.

1.7. Naar aanleiding van dat vonnis heeft het College van procureurs-generaal op 12 maart 2002 een Instructie "Vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders" opgesteld met een procedure voor het omgaan met geheimhoudersgesprekken. De Instructie is op 1 april 2002 in werking getreden.

1.8. Bij brief van 4 maart 2002 heeft eiseres met vijf anderen het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) gevraagd een onderzoek in te stellen. Dat heeft geleid tot een rapport van 16 juli 2003 waarin het CBP de Minister van Justitie (hierna: de Minister) onder meer heeft aanbevolen dat het openbaar ministerie overgaat tot het voorschrijven van een systeem van nummerherkenning ter selectie van gesprekken waaraan advocaten uitsluitend in hun hoedanigheid van advocaat deelnemen.

1.9. Op verzoek van gedaagde heeft PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (PwC) medio 2003 een risicoanalyse verricht naar de informatiebeveiliging van een vijftal interceptie organisaties (tapkamers) en de daarin gebruikte aftapsystemen. In het bijbehorend rapport van 25 augustus 2003 heeft PwC onder meer geconcludeerd dat belangrijke hiaten zijn aangetroffen in zowel het beheer van het systeem als in de technische beveiliging van de systemen zelf waardoor risico's ontstaan dat ongeautoriseerde derden toegang kunnen krijgen tot de gegevens die erin zijn opgeslagen.

1.10. Bij brief van 29 september 2003 heeft de Minister het CBP -naar aanleiding van de aanbevelingen in het CBP-rapport van 16 juli 2003- bericht geen aanleiding te zien de betreffende regeling te wijzigen. Daarbij heeft hij aangegeven de gegevensverwerking door politie en openbaar ministerie niet onrechtmatig te achten, gegeven de huidige wettelijke regeling, waarbij voor de bijzondere gevallen als bedoeld in het rapport is bepaald dat de officier van justitie toetst of een mededeling onder het verschoningsrecht valt. Voor een onderbouwing van zijn standpunt heeft de Minister in de brief onder meer gewezen op beantwoording van recent gestelde kamervragen naar aanleiding van het CBP-rapport.

1.11. Naar aanleiding van het PwC-rapport van 25 augustus 2003 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken in december 2003 de Tweede Kamer geïnformeerd dat reeds maatregelen zijn genomen om de in het rapport vermelde gebreken te verhelpen.

1.12. Bij uitspraak van 25 november 2004 heeft Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (EHRM) de klacht van 113 leden van eiseres met betrekking tot onder andere het afluisteren en vernietigen van geheimhoudersgesprekken niet ontvankelijk verklaard.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

Eiseres vordert -zakelijk weergegeven-

1. gedaagde te verbieden om nog langer met behulp van technische middelen via het vaste of mobiele telefoonnet gevoerde gesprekken op te nemen of af te luisteren, indien hieraan voorafgaand bekend is dat aan het betrokken gesprek naar alle waarschijnlijkheid een advocaat in de zin van art. 9a van de Advocatenwet in de uitoefening van zijn werkzaamheden (geheimhouder) zal deelnemen, behoudens indien de betrokken advocaat zelf voorafgaand aan het opnemen of afluisteren reeds als verdachte was aangemerkt, alsmede gedaagde te bevelen dat eiseres volledig en onverwijld wordt ingelicht over de door gedaagde hiertoe toe te passen techniek;

2. gedaagde te gebieden gesprekken als hiervoor onder 1 bedoeld maar waarvan pas achter blijkt dat het geheimhouders betreft, behoudens de vermelde uitzondering, te vernietigen op de wijze als hierna onder 3 vermeld en zonder dat van de inhoud van dit gesprek verder wordt kennis genomen of op welke wijze dan ook de inhoud van dit gesprek wordt vastgelegd;

3. gedaagde te gebieden de electronische of schriftelijke registratie van de hierboven bedoelde geregistreerde gesprekken, alsmede in het verleden met technische hulpmiddelen afgeluisterde gesprekken, behoudens de meervermelde uitzondering, op zodanige wijze te vernietigen dat de registratie daarvan niet nog op enigerlei wijze kan worden achterhaald.

Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.

De huidige praktijk ten aanzien van de wijze waarop de vernietigingsplicht van artikel 126aa lid 2 Sv wordt nageleefd door gedaagde is onrechtmatig. Deze praktijk houdt een ernstige aantasting in van het recht op vertrouwelijke communicatie met verschoningsgerechtigden. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat dit recht gebaseerd is op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht moet komen, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Ook het CBP heeft in zijn rapport van 16 juli 2003 geconcludeerd dat de huidige wijze van opnemen en registreren van zogenoemde geheimhoudersgesprekken onrechtmatig is. Daarnaast blijkt uit het onderzoek van PwC dat er nogal wat valt aan te merken op het beheer en de technische beveiliging van de tapsystemen. Inmiddels is gebleken dat het gaat om een structureel niet naleven van de vernietigingsplicht. Niet te verwachten valt dat gedaagde binnen een redelijke termijn maatregelen zal nemen die deze onrechtmatige praktijk beëindigen.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Gedaagde heeft allereerst het spoedeisend belang van eiseres betwist. Gelet evenwel op de stelling van eiseres dat er in deze zaak sprake is van een voortdurend onrechtmatig handelen door gedaagde wordt geoordeeld dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij een oordeel over deze stelling.

3.2. Voorts heeft gedaagde de vraag opgeworpen of de kwestie zich wel leent voor een beoordeling in kort geding, mede gelet op de omstandigheid dat de te treffen voorzieningen geen voorlopig karakter hebben.

Hierover wordt voorshands echter geoordeeld dat beoordeling van de door eiseres gevraagde voorzieningen niet zonder meer onherstelbare gevolgen met zich brengen. Daarom zal hierna worden geoordeeld over de inhoudelijke vordering van eiseres.

3.3. De vraag is of de huidige praktijk ten aanzien van de wijze waarop de vernietigingsplicht van artikel 126aa lid 2 Sv wordt nageleefd door gedaagde onrechtmatig is.

3.4. Gedaagde heeft aangevoerd dat voor het tappen van een telefoon kenmerkend is dat van tevoren niet bekend is welke gesprekken met welke personen zullen worden gevoerd. Daarbij heeft gedaagde betoogd dat de wetgever uitdrukkelijk voor ogen heeft gehad dat ook gesprekken met geheimhouders worden opgenomen en in een proces-verbaal worden vastgelegd, die ingevolge artikel 126aa lid 2 Sv echter onverwijld worden vernietigd voor zover ze mededelingen bevatten die onder het verschoningsrecht vallen. Naar zeggen van gedaagde vormt dit stelsel de uitkomst van de afweging die de wetgever heeft gemaakt tussen het zwaarwegende belang van de vertrouwelijke communicatie tussen geheimhouders en hun cliënten enerzijds en het belang dat is gemoeid wet de waarheidsvinding in strafzaken anderzijds.

3.5. Eiseres heeft niet kunnen weerleggen dat de wetgever bij artikel 126aa Sv voor ogen heeft gehad dat ook gesprekken met geheimhouders worden opgenomen en vastgelegd in een proces-verbaal. Uit de betreffende Kamerstukken -zowel uit de Memorie van Toelichting als uit de relevante verslagen en nota's- blijkt dat het zeker niet de bedoeling is geweest dat 'verschoonbare' communicatie tussen advocaat en cliënt nooit zou mogen worden opgenomen. Daarnaast blijkt echter uit de wetsgeschiedenis evenzeer dat ingevolge Strafvordering de verschoningsgerechtigden niet worden gevrijwaard van onderzoek; vooral de mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen worden beschermd. Gedaagde heeft er in dit verband op gewezen dat de ratio van de verplichting tot vernietiging van artikel 126aa lid 2 Sv gelegen is in de bescherming van het verschoningsrecht: er mag in het verdere verloop van de strafzaak geen acht worden geslagen op gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de wetgever een keuze heeft gemaakt als bedoeld in de slotzinnen van rechtsoverweging 3.4. Voor een ingrijpen van de civiele rechter, zeker in kort geding, is dan geen plaats, behoudens indien strijd geconstateerd wordt met in het EVRM gewaarborgde rechten.

3.6. Partijen verschillen van opvatting over de uitleg en de reikwijdte die de hierboven onder 1.12 vermelde uitspraak van het EHRM van 25 november 2004 heeft. Eiseres heeft gesteld dat het EHRM in die uitspraak de vraag of de procedure van vernietiging voldoet aan de door het EHRM gehanteerde uitgangspunten, niet heeft beantwoord. Volgens eiseres heeft het EHRM over de klacht van eisers in die procedure, die tevens de grondslag is van dit kort geding, in feite niets gezegd. Gedaagde daarentegen heeft aangevoerd dat het EHRM zich in die zaak heeft uitgesproken over de Nederlandse tappraktijk, meer in het bijzonder over de positie van geheimhouders daarin, en daarbij geen strijd met verdragsbepalingen heeft geconstateerd. Vastgesteld moet worden dat de bij het EHRM ingediende klacht ziet op de Nederlandse tappraktijk en dat het EHRM geoordeeld heeft dat de klacht in ieder geval duidelijk zonder grond is. Conclusie dient dan te zijn dat geen sprake is van strijd met in het EVRM gewaarborgde rechten.

3.7. Het voorgaande zou nog anders kunnen zijn indien vastgesteld kan worden dat gedaagde zich structureel niet houdt aan de regelgeving als vastgelegd in en op basis van artikel 126aa Sv. De gevallen die eiseres ter onderbouwing van haar stelling terzake noemt dateren voor een deel van vóór het kortgedingvonnis van 19 december 2001. De enkele gevallen uit de periode daarna wijzen geenszins op een structureel veronachtzamen van de regelgeving. Ten overvloede wordt overwogen dat het EHRM in zijn meergenoemde uitspraak de stelling speculatief oordeelt dat de verplichting om met schending van het verschoningsrecht verkregen informatie te vernietigen structureel of op grote schaal niet is nagekomen.

3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de hierboven onder 3.3. gestelde vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen door gedaagde ten aanzien van de wijze waarop de vernietigingsplicht van artikel 126aa lid 2 Sv wordt nageleefd, in ontkennende zin beantwoord dient te worden. De vordering zal daarom worden afgewezen.

3.9. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.060,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 15 maart 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

AB