ECLI:NL:RBSGR:2004:AO7568

Rechtbank ‘s-Gravenhage sector bestuursrecht eerste afdeling, enkelvoudige kamer Reg. nr. AWB 03/1467 ZFW UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Uitspraak in het geding tussen [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, en Onderlinge Waarborgmaatschappij NUTS Zorgverzekering U.A., gevestigd te Den Haag, verweerder. Ontstaan en loop van het geding Bij brief van 31 mei 2001 heeft eiser bij verweerder een aanvraag ingediend voor vergoeding van een operatie (lumbale endoscopische nucleotomie) in de Alpha Klinik te München. Bij besluit van 20 augustus 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 13 september 2001, aangevuld bij brief van 6 december 2001, bezwaar gemaakt. Bij brief van 29 januari 2003 heeft het College voor Zorgverzekeringen (CVZ) desgevraagd advies uitgebracht. Bij besluit van 26 februari 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 7 april 2003, ingekomen bij de rechtbank op 8 april 2003, beroep ingesteld. De gronden zijn later aangevuld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het beroep is op 15 januari 2004 ter zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. M.F. van der Mersch. Verweerder is niet verschenen. De Rechtbank 's-Gravenhage, RECHT DOENDE: verklaart het beroep ongegrond. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Aldus gegeven door mr. E. Dijt en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier A. Jansen. Voor eensluidend afschrift, de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage, Verzonden op: Vanwege chronische rugklachten, waarvoor eiser sinds 1995 onder medische behandeling stond, is eiser in april 2001 op de wachtlijst geplaatst voor een herniaoperatie in het Medisch Centrum Haaglanden (MCH). Verweerder heeft toestemming gegeven voor deze operatie, die op 17 mei 2001 zou plaatsvinden. Op 14 mei 2001 heeft dr. Hoogland van de Alpha Klinik eiser voorgesteld een zogenaamde endoscopische nucleotomie uit te voeren. Eiser heeft hierop afgezien van de operatie in Den Haag. De operatie in de Alpha Klinik heeft op 6 juni 2001 met goed resultaat plaatsgevonden. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht en op goede gronden vergoeding van de behandeling in de Alpha Klinik heeft geweigerd. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit primair op het standpunt gesteld dat de lumbale endoscopische herniaoperatie ten tijde van het verrichten van de operatie bij eiser nog niet gebruikelijk was in de kring der beroepsgenoten en derhalve geen verstrekking in de zin van de Ziekenfondswet (ZFW). Subsidiair heeft verweerder gesteld dat geen noodzaak bestond voor een operatie in de Alpha Klinik, omdat eiser tijdig een even doeltreffende behandeling, volgens de open klassieke methode, bij een gecontracteerde behandelaar had kunnen krijgen. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat ten tijde van het bestreden besluit de lumbale endoscopische nucleotomie door het CVZ is aangemerkt als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk. Verweerder heeft hiermee in het besluit op bezwaar geen rekening gehouden, zodat geen volledige heroverweging heeft plaatsgevonden als vereist door artikel 7:11 van de Awb. Eiser heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 3 december 2002, USZ 2003, 25, alsmede op de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG in het kader van het vrije verkeer van diensten (12 juli 2001, Smits en Peerbooms, USZ 2001, 16; 13 mei 2003, Müller-Fauré en Van Riet, USZ 2003, 190). Voorts was volgens eiser wel noodzaak aanwezig om zich in de Alpha Klinik te laten opereren, omdat volgens de medisch specialist in het MCH de slagingskans van een klassieke herniaoperatie slechts 5% was, terwijl de slagingskans van de endoscopische operatie, die niet in Nederland wordt uitgevoerd, volgens de artsen van de Alpha Klinik 80% was. Eiser heeft zich in dit verband beroepen op artikel 22, tweede lid, van EG-Verordening 1408/71. Ingevolge artikel 8, eerste lid van de ZFW hebben verzekerden, voor zover daarop geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, ter voorziening in hun geneeskundige verzorging aanspraak op de navolgende verstrekkingen: a. medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis, al dan niet gepaard gaande met opneming gedurende het etmaal of een deel daarvan, verpleging, verzorging, paramedische hulp of farmaceutische hulp; (…) c. medisch-specialistische zorg, anders dan bedoeld onder a; (…). Ingevolge artikel 12, eerste lid, en artikel 13, eerste lid van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering omvat medisch-specialistische zorg, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a respectievelijk c van de ZFW genees-, heel- en verloskundige zorg naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is. Ingevolge artikel 9, vierde lid, ZFW juncto artikel 1 van de Regeling hulp in het buitenland ziekenfondsverzekering is voor behandeling in het buitenland voorafgaand toestemming nodig van het ziekenfonds waarbij de verzekerde is ingeschreven. Die toestemming kan slechts worden verleend indien de behandeling voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde nodig is. De rechtbank heeft allereerst te beoordelen of de in geding zijnde behandeling in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is, omdat anders geen sprake kan zijn van een verstrekking in de zin van artikel 8, eerste lid, ZFW. Blijkens eerdergenoemd arrest Smits en Peerbooms dient het vereiste van gebruikelijkheid aldus te worden uitgelegd dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden.. Het CVZ heeft op 23 september 2002 (RZA 2002, 188) geadviseerd de endoscopische herniaoperatie vanaf die datum als een in de internationale kring der beroepsgenoten gebruikelijke behandeling aan te merken, voor zover het betreft de endoscopische operatie van lumbale HNP (hernia aan de onderrug). Het advies vermeldt dat het vorige literatuuronderzoek een jaar eerder is verricht, maar dat gezien de recente snelle ontwikkelingen op het terrein van de endoscopische chirurgie besloten is een nieuw literatuuronderzoek te verrichten. Deze search heeft op 3 september 2002 plaatsgevonden en betrof met name de jaren 2000 tot 2002, maar ter bevestiging van de eerdere searches ook nog eens tot vijf en twintig jaar terug. Blijkens de gevonden publicaties is er volgens de medisch adviseur van het CVZ vanaf dit moment voldoende bewijs voor de veiligheid en werkzaamheid van de endoscopische nucleotomie bij lumbale HNP bij patiënten die nog niet eerder zijn geopereerd. Uit het advies blijkt verder dat het CVZ zich heeft laten leiden door het in het arrest Smits en Peerbooms geformuleerde criterium dat de gebruikelijkheid van een behandeling op basis van de stand van de internationale medische wetenschap beoordeeld dient te worden en dat gebruik is gemaakt van publicaties uit een internationale medische database (MEDLINE). Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door eiser ondergane operatie, ten tijde van het verrichten daarvan, niet gebruikelijk was in de kring der beroepsgenoten en derhalve geen verstrekking in de zin van artikel 8, eerste lid, ZFW. De door eiser aangehaalde uitspraak van de CRvB van 3 december 2002 leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Uit die uitspraak blijkt dat bij de beoordeling door de rechter van een besluit op bezwaar inzake aanspraken op grond van de ZFW geen rekening kan worden gehouden met ontwikkelingen die na dat besluit hebben plaatsgevonden. Uit de uitspraak kan echter niet worden afgeleid dat bij het nemen van een besluit op bezwaar inzake aanspraken ingevolge de ZFW de heroverweging in alle gevallen met zich brengt dat uitgegaan moet worden van de medisch-wetenschappelijke inzichten op dat moment. Naar het oordeel van de rechtbank dient bij de vraag of een medische behandeling als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk moet worden aangemerkt, uitgegaan te worden van de medisch-wetenschappelijke inzichten op het moment waarop die behandeling is of zal worden uitgevoerd bij de persoon die vergoeding van die behandeling vraagt. In de onderhavige zaak is de medische behandeling reeds vóór de primaire beslissing uitgevoerd en is tijdens de bezwaarfase een advies van het CVZ uitgebracht dat deze behandeling inmiddels als een in de internationale kring der beroepsgenoten gebruikelijke behandeling is aan te merken. Aan het advies is door het CVZ evenwel uitdrukkelijk geen terugwerkende kracht toegekend, maar slechts gelding vanaf de datum van het advies. Het advies stelt dat er ‘vanaf dit moment voldoende bewijs is voor de veiligheid en werkzaamheid van deze techniek’. De rechtbank overweegt dat weliswaar het bepalen van een datum met ingang waarvan een medische behandeling als gebruikelijk wordt aangemerkt, in zekere mate arbitrair is, maar stelt anderzijds vast dat dit een medisch oordeel betreft dat door het daartoe aangewezen adviesorgaan is gegeven. Eiser heeft niet gesteld dat de door het CVZ genoemde datum onjuist zou zijn. Gelet hierop moet er van worden uitgegaan dat ten tijde van het uitvoeren van de behandeling bij eiser deze nog niet als gebruikelijk in de kring der beroepsgenoten en derhalve niet als verstrekking in de zin van de ZFW kon worden aangemerkt. Verweerder heeft om die reden - daargelaten of er andere gronden tot weigering waren - terecht vergoeding van de behandeling geweigerd. Dat de behandeling ten tijde van het besluit op bezwaar inmiddels wél als gebruikelijk is aangemerkt leidt niet tot een ander oordeel, nu als gezegd niet dat moment maar het moment van het uitvoeren van de behandeling bij eiser bepalend is. Eiser heeft voorts gesteld dat door hem ondergane operatie bij de Alpha Klinik een extramurale behandeling is, die om die reden op grond van eerdergenoemd arrest Müller-Fauré en Van Riet vergoed dient te worden. In dit arrest heeft het Hof van Justitie, in een geding over het toestemmingsvereiste van artikel 9, vierde lid, ZFW, de volgende uitspraak gedaan: “De artikelen 59 en 60 van het Verdrag moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in de hoofdgedingen aan de orde is, die enerzijds de vergoeding van zorg die in een ziekenhuis in een andere dan de lidstaat van vestiging van het ziekenfonds waar de verzekerde staat ingeschreven, is verleend door een zorgverlener met wie dit ziekenfonds geen overeenkomst heeft gesloten, afhankelijk stelt van de voorafgaande toestemming van dit ziekenfonds, en anderzijds voor deze toestemming als voorwaarde stelt dat deze voor de medische behandeling van de verzekerde vereist is. De toestemming mag echter alleen op deze grond worden geweigerd wanneer bij een instelling waarmee het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen; - daarentegen verzetten de artikelen 59 en 60 van het Verdrag zich tegen deze wettelijke regeling, voorzover daarin de vergoeding van extramurale zorg die in een andere lidstaat is verleend door een persoon of een instelling waarmee het ziekenfonds waarbij de verzekerde staat ingeschreven, geen overeenkomst heeft gesloten, afhankelijk wordt gesteld van de voorafgaande toestemming van dit ziekenfonds, ook al kent de nationale wetgeving een regeling van verstrekkingen in natura volgens welke de verzekerden geen recht hebben op vergoeding van de kosten die zij voor medische verzorging hebben gemaakt, maar op de verzorging zelf, die gratis wordt verleend”. Het standpunt van eiser komt er op neer dat volgens dit arrest de vergoeding van kosten van extramurale zorg die in het buitenland wordt verleend in geen geval van voorafgaande toestemming van een ziekenfonds afhankelijk mag worden gesteld. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Hoewel het hiervoor geciteerde tweede onderdeel van het dictum van het arrest voor die opvatting inderdaad enige steun biedt, is eerder in het arrest (r.o. 98 en 106) overwogen dat de verzekerde die zonder voorafgaande toestemming voor behandeling naar een andere lidstaat gaat dan de lidstaat van vestiging van het ziekenfonds waar hij staat ingeschreven, slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd. Het dictum van het arrest dient in samenhang met deze overweging gelezen te worden en ziet derhalve slechts op behandelingen die op grond van het nationale stelsel van ziektekostenverzekering van de lidstaten vergoed worden. Zoals hiervoor is overwogen was de lumbale endoscopische nucleotomie ten tijde van belang geen verstrekking als bedoeld in artikel 8 ZFW. Ook anderszins werd deze behandeling niet op grond van het Nederlandse stelsel van ziektekostenverzekering vergoed. Om die reden kan vergoeding van de behandeling worden geweigerd zonder dat dit in strijd komt met artikel 49 van het EG-Verdrag. Gelet hierop kan in het midden blijven of deze behandeling als extramuraal of intramuraal moet worden aangemerkt. Eiser heeft tenslotte betoogd dat verweerder op grond van artikel 22, tweede lid, tweede volzin van EG-Verordening 1408/71, gehouden was toestemming voor de behandeling in de Alpha Klinik te verlenen, nu een klassieke herniaoperatie voor hem geen doeltreffende behandeling is en de wél doeltreffende endoscopische operatie in Nederland niet werd uitgevoerd. Genoemd artikelonderdeel luidt als volgt: “De op grond van lid 1, onder c, vereiste toestemming mag niet worden geweigerd wanneer de desbetreffende behandeling behoort tot de prestaties waarin de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de betrokkene woont voorziet, en bedoelde behandeling hem, gelet op zijn gezondheidstoestand van dat moment en het te verwachten ziekteverloop, niet kan worden gegeven binnen de termijn die gewoonlijk nodig is voor de desbetreffende behandeling in de Lid-Staat waar hij woont”. Hieruit blijkt dat deze bepaling slechts betrekking heeft op behandelingen die volgens het Nederlandse stelsel van ziektekostenverzekering worden vergoed. Nu dat bij de onderhavige behandeling, zoals overwogen, ten tijde van belang niet het geval was, is de weigering deze behandeling te vergoeden niet in strijd met deze bepaling. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.