ECLI:NL:RBROT:2024:745

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10817172 VZ VERZ 23-9999 datum uitspraak: 8 februari 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van Enecogen V.O.F. (hierna: ‘werkgever’), vestigingsplaats: Rotterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. A.H.F. Kluwen, tegen [verweerder01] (hierna: ‘werknemer’), woonplaats: [woonplaats01], verweerder, gemachtigde: mr. W.F. van Dijk.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het verzoekschrift van werkgever, ontvangen op 28 november 2023, met bijlagen; het verweerschrift van werknemer, ontvangen op 27 december 2023, met bijlagen; de brief van werkgever van 12 januari 2024 met aanvullende bijlagen. 1.2. Op 18 januari 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. [naam01] , [naam02] en [naam03] waren aanwezig namens werkgever, met hun gemachtigden mr. F. Buis en mr. A.F. Ammerlaan. Werknemer was ook aanwezig, met zijn gemachtigde mr. W.F. van Dijk.

2.1. Werknemer is sinds 2019 als Operator in dienst bij werkgever. Werkgever vraagt de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair omdat werknemer verwijtbaar gehandeld en/of nagelaten heeft (de e-grond) en subsidiair omdat de arbeidsverhouding verstoord is (de g-grond). Werkgever doet meer subsidiair een beroep op de zogenoemde cumulatiegrond (de i-grond). Werkgever wil ontbinding op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van een transitievergoeding aan werknemer. 2.2. Werkgever verwijt werknemer excessief medicijngebruik, het welbewust voorliegen van werkgever over zijn arbeidsongeschiktheid (waaronder zich hersteld melden terwijl hij niet hersteld was), het blootstellen van zichzelf en anderen aan ernstig gevaar door weer aan het werk te gaan terwijl hij nog niet hersteld was, het op ernstige wijze (grovelijk) beledigen en bedreigen van (medewerkers van) werkgever en het missen van bekwaamheid tot de arbeid waartoe werknemer zich heeft verbonden. 2.3. Werknemer voert verweer. Hij betwist dat er redenen zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar bovenal: hij is arbeidsongeschikt en het opzegverbod staat aan ontbinding in de weg. Als de kantonrechter niettemin de arbeidsovereenkomst ontbindt, vraagt werknemer rekening te houden met de opzegtermijn en hem de transitievergoeding, een billijke vergoeding en de cumulatievergoeding toe te kennen (dit laatste voor het geval de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt op de i-grond). 2.4. Als dit voor de beoordeling van belang is, wordt hierna ingegaan op wat werkgever en werknemer (verder) naar voren brengen.

3.1. De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden als daar een redelijke grond voor is. Niet in geschil is dat de werknemer arbeidsongeschikt is en ook al was op het moment van indiening van het verzoekschrift. Er geldt een opzegverbod. De kantonrechter kan het verzoek alleen toewijzen als er geen sprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod (art. 7:671b lid 2 BW). De stelplicht en bewijslast dat er geen verband is rust op de werkgever . 3.2. De kantonrechter zal bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een verband met het opzegverbod het volgende toetsingskader hanteren. De arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als (een deel van) de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft én deze omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen grond. Met andere woorden, er moet worden beoordeeld of, als de ziekte wordt ‘weggedacht’, er zodanige omstandigheden zijn dat er sprake is van een voldragen ontslaggrond. Aan deze vereisten is in deze zaak niet voldaan. Sommige verwijten die werkgever aan werknemer maakt zijn onterecht. De rest houdt naar het oordeel van de kantonrechter verband met de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Het opzegverbod staat daarom aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg. Hierna wordt uitgelegd waarom. De geluidsopname en transcriptie 3.3. Zoals de kantonrechter ook al tijdens de zitting heeft gezegd, wordt het verzoek van werknemer om de geluidsopname van het gesprek op 2 november 2023 en de transcriptie buiten beschouwing te laten, niet gehonoreerd. De kantonrechter is van oordeel dat met deze heimelijke opname een forse inbreuk op de levenssfeer van werknemer is gemaakt; werknemer wist niet van de opname. Er is dus sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Daar staat tegenover dat het ging om een zakelijk gesprek tussen werkgever en werknemer en het, gelet op eerdere gesprekken met werknemer, waarin kennelijk de nodige krachttermen gevallen zijn, begrijpelijk is dat werkgever op 2 november 2023 aanleiding zag het gesprek op te nemen. Daarbij komt dat volgens vaste rechtspraak in civiele procedures geen algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijs. Het algemeen maatschappelijk belang dat waarheid aan het licht komt en partijen hun stellingen aannemelijk kunnen maken weegt zwaarder, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat uitsluiting van bewijs gerechtvaardigd is. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn de kantonrechter niet gebleken. Beledigen en bedreigen 3.4. Niet in geschil is dat werknemer een aantal forse bedreigingen en beledigingen heeft geuit, zowel per WhatsApp en e-mail als ook tijdens telefoongesprekken. Zo schrijft werknemer bijvoorbeeld op 2 november 2023: - als dat betekent dat ik mijn Baan kwijt raak dan gun ik jullie ook wel een vet hart; - kankergrafbakken. Steek die kankerzooi in de fik ook; - krijg de kanker ook allemaal. Die kanker zooi gaat in de fik ook; - als je ooit eens willen bellen anders kom ik je wel tegen. En als werknemer tijdens het telefoongesprek op 2 november 2023 wordt aangesproken op ‘schelden met kanker’ dan zegt werknemer: nou, dan accepteer je het niet, maar ik hoop wel dat je het krijgt. 3.5. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer met de uitspraken die hij heeft gedaan ver over de schreef is gegaan, maar een en ander houdt wel rechtstreeks verband met zijn gemoedstoestand op dat moment. Dat het toen heel slecht ging met werknemer, die zich op 2 november 2023 in een depressie bevond, blijkt voldoende uit het feit dat hij op dat moment in het ziekenhuis verbleef na een zelfmoordpoging een dag eerder en de daaropvolgende opname van werknemer in de crisisopvang van een psychiatrische instelling direct aansluitend aan zijn verblijf in het ziekenhuis. Verder is ook nog van belang dat de werknemer de dag na zijn zelfmoordpoging, in de crisisopvang, een kopie had ontvangen van een brief van werkgever aan de bedrijfsarts, waarin allerlei vertrouwelijke medische informatie van de werknemer stond. In deze brief werd de bedrijfsarts verzocht om de hersteldmelding van de werknemer van ruim 3,5 maanden daarvoor terug te draaien. Zoals ter zitting ook aan de orde is geweest, was deze brief geheel in strijd met de AVG; werkgever heeft ook verteld dat de bedrijfsarts naar eigen zeggen om deze reden heeft geweigerd op deze brief schriftelijk te reageren. Op de eerste WhatsApp berichten van werknemer, waarin hij opheldering vraagt over de betekenis van deze brief, komt geen reactie en hij raakt in toenemende mate geagiteerd in zijn berichten. De ernstige (psychische) problematiek van werknemer blijkt ook duidelijk uit de verklaring van Antes van 15 december 2023 (bijlage 8 bij het verweerschrift): borderline persoonlijkheidsstoornis, emotieregulatieproblematiek, somberheid, stoornis in middelengebruik (benzodiazepines). 3.6. Het voorgaande betekent niet dat de bedreigingen en beledigingen goed te praten zijn, werknemer erkent dit ook en heeft meerdere malen zijn excuses aangeboden. Dat een en ander impact heeft gehad op werknemers van werkgever wil de kantonrechter aannemen, maar de kantonrechter is van oordeel dat de uitlatingen van werknemer allen zijn voortgevloeid uit zijn verwarde psychische toestand in deze periode waarin deze gedragingen zich hebben voorgedaan. Dezelfde klachten hebben geleid tot arbeidsongeschiktheid. Niet gesteld of gebleken is dat werknemer zich voor zijn ziekmelding in oktober 2023 ooit op deze manier heeft uitgelaten. Dit volgt ook wel uit de verklaring van de manager van werknemer (bijlage 23 werkgever). Niet gesteld of gebleken is dat eerder een bedreiging en/of belediging uit de mond van werknemer is gekomen. Dit maakt dat er sprake is van een verband tussen deze gedragingen en de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Dit staat aan ontbinding op deze grond in de weg. Hersteld gemeld terwijl werknemer nog arbeidsongeschikt was 3.7. Verder maakt werkgever werknemer het verwijt dat hij zich hersteld zou hebben gemeld in juli 2023, terwijl hij eigenlijk nog niet volledig arbeidsgeschikt was. Door weer aan het werk te gaan terwijl hij nog niet hersteld was – en nog zware medicijnen gebruikte – zou hij zichzelf en anderen hebben blootgesteld aan ernstig gevaar. Dit verwijt heeft werkgever naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd, gelet op het volgende. 3.8.

De kantonrechter: 4.1. wijst het verzoek van werkgever af; 4.2. veroordeelt werkgever in de proceskosten, aan de kant van werknemer een bedrag van € 928,00; 4.3. verklaart deze beschikking wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en in het openbaar uitgesproken. 686 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:221 en A-G 20 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:92 (5.14) HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10817172 VZ VERZ 23-9999 datum uitspraak: 8 februari 2024 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van Enecogen V.O.F. (hierna: ‘werkgever’), vestigingsplaats: Rotterdam, verzoekster, gemachtigde: mr. A.H.F. Kluwen, tegen [verweerder01] (hierna: ‘werknemer’), woonplaats: [woonplaats01], verweerder, gemachtigde: mr. W.F. van Dijk.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het verzoekschrift van werkgever, ontvangen op 28 november 2023, met bijlagen; het verweerschrift van werknemer, ontvangen op 27 december 2023, met bijlagen; de brief van werkgever van 12 januari 2024 met aanvullende bijlagen. 1.2. Op 18 januari 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken. [naam01] , [naam02] en [naam03] waren aanwezig namens werkgever, met hun gemachtigden mr. F. Buis en mr. A.F. Ammerlaan. Werknemer was ook aanwezig, met zijn gemachtigde mr. W.F. van Dijk.

2.1. Werknemer is sinds 2019 als Operator in dienst bij werkgever. Werkgever vraagt de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair omdat werknemer verwijtbaar gehandeld en/of nagelaten heeft (de e-grond) en subsidiair omdat de arbeidsverhouding verstoord is (de g-grond). Werkgever doet meer subsidiair een beroep op de zogenoemde cumulatiegrond (de i-grond). Werkgever wil ontbinding op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van een transitievergoeding aan werknemer. 2.2. Werkgever verwijt werknemer excessief medicijngebruik, het welbewust voorliegen van werkgever over zijn arbeidsongeschiktheid (waaronder zich hersteld melden terwijl hij niet hersteld was), het blootstellen van zichzelf en anderen aan ernstig gevaar door weer aan het werk te gaan terwijl hij nog niet hersteld was, het op ernstige wijze (grovelijk) beledigen en bedreigen van (medewerkers van) werkgever en het missen van bekwaamheid tot de arbeid waartoe werknemer zich heeft verbonden. 2.3. Werknemer voert verweer. Hij betwist dat er redenen zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar bovenal: hij is arbeidsongeschikt en het opzegverbod staat aan ontbinding in de weg. Als de kantonrechter niettemin de arbeidsovereenkomst ontbindt, vraagt werknemer rekening te houden met de opzegtermijn en hem de transitievergoeding, een billijke vergoeding en de cumulatievergoeding toe te kennen (dit laatste voor het geval de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt op de i-grond). 2.4. Als dit voor de beoordeling van belang is, wordt hierna ingegaan op wat werkgever en werknemer (verder) naar voren brengen.

3.1. De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden als daar een redelijke grond voor is. Niet in geschil is dat de werknemer arbeidsongeschikt is en ook al was op het moment van indiening van het verzoekschrift. Er geldt een opzegverbod. De kantonrechter kan het verzoek alleen toewijzen als er geen sprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod (art. 7:671b lid 2 BW). De stelplicht en bewijslast dat er geen verband is rust op de werkgever . 3.2. De kantonrechter zal bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een verband met het opzegverbod het volgende toetsingskader hanteren. De arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als (een deel van) de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft én deze omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen grond. Met andere woorden, er moet worden beoordeeld of, als de ziekte wordt ‘weggedacht’, er zodanige omstandigheden zijn dat er sprake is van een voldragen ontslaggrond. Aan deze vereisten is in deze zaak niet voldaan. Sommige verwijten die werkgever aan werknemer maakt zijn onterecht. De rest houdt naar het oordeel van de kantonrechter verband met de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Het opzegverbod staat daarom aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg. Hierna wordt uitgelegd waarom. De geluidsopname en transcriptie 3.3. Zoals de kantonrechter ook al tijdens de zitting heeft gezegd, wordt het verzoek van werknemer om de geluidsopname van het gesprek op 2 november 2023 en de transcriptie buiten beschouwing te laten, niet gehonoreerd. De kantonrechter is van oordeel dat met deze heimelijke opname een forse inbreuk op de levenssfeer van werknemer is gemaakt; werknemer wist niet van de opname. Er is dus sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Daar staat tegenover dat het ging om een zakelijk gesprek tussen werkgever en werknemer en het, gelet op eerdere gesprekken met werknemer, waarin kennelijk de nodige krachttermen gevallen zijn, begrijpelijk is dat werkgever op 2 november 2023 aanleiding zag het gesprek op te nemen. Daarbij komt dat volgens vaste rechtspraak in civiele procedures geen algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijs. Het algemeen maatschappelijk belang dat waarheid aan het licht komt en partijen hun stellingen aannemelijk kunnen maken weegt zwaarder, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat uitsluiting van bewijs gerechtvaardigd is. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn de kantonrechter niet gebleken. Beledigen en bedreigen 3.4. Niet in geschil is dat werknemer een aantal forse bedreigingen en beledigingen heeft geuit, zowel per WhatsApp en e-mail als ook tijdens telefoongesprekken. Zo schrijft werknemer bijvoorbeeld op 2 november 2023: - als dat betekent dat ik mijn Baan kwijt raak dan gun ik jullie ook wel een vet hart; - kankergrafbakken. Steek die kankerzooi in de fik ook; - krijg de kanker ook allemaal. Die kanker zooi gaat in de fik ook; - als je ooit eens willen bellen anders kom ik je wel tegen. En als werknemer tijdens het telefoongesprek op 2 november 2023 wordt aangesproken op ‘schelden met kanker’ dan zegt werknemer: nou, dan accepteer je het niet, maar ik hoop wel dat je het krijgt. 3.5. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer met de uitspraken die hij heeft gedaan ver over de schreef is gegaan, maar een en ander houdt wel rechtstreeks verband met zijn gemoedstoestand op dat moment. Dat het toen heel slecht ging met werknemer, die zich op 2 november 2023 in een depressie bevond, blijkt voldoende uit het feit dat hij op dat moment in het ziekenhuis verbleef na een zelfmoordpoging een dag eerder en de daaropvolgende opname van werknemer in de crisisopvang van een psychiatrische instelling direct aansluitend aan zijn verblijf in het ziekenhuis. Verder is ook nog van belang dat de werknemer de dag na zijn zelfmoordpoging, in de crisisopvang, een kopie had ontvangen van een brief van werkgever aan de bedrijfsarts, waarin allerlei vertrouwelijke medische informatie van de werknemer stond. In deze brief werd de bedrijfsarts verzocht om de hersteldmelding van de werknemer van ruim 3,5 maanden daarvoor terug te draaien. Zoals ter zitting ook aan de orde is geweest, was deze brief geheel in strijd met de AVG; werkgever heeft ook verteld dat de bedrijfsarts naar eigen zeggen om deze reden heeft geweigerd op deze brief schriftelijk te reageren. Op de eerste WhatsApp berichten van werknemer, waarin hij opheldering vraagt over de betekenis van deze brief, komt geen reactie en hij raakt in toenemende mate geagiteerd in zijn berichten. De ernstige (psychische) problematiek van werknemer blijkt ook duidelijk uit de verklaring van Antes van 15 december 2023 (bijlage 8 bij het verweerschrift): borderline persoonlijkheidsstoornis, emotieregulatieproblematiek, somberheid, stoornis in middelengebruik (benzodiazepines). 3.6. Het voorgaande betekent niet dat de bedreigingen en beledigingen goed te praten zijn, werknemer erkent dit ook en heeft meerdere malen zijn excuses aangeboden. Dat een en ander impact heeft gehad op werknemers van werkgever wil de kantonrechter aannemen, maar de kantonrechter is van oordeel dat de uitlatingen van werknemer allen zijn voortgevloeid uit zijn verwarde psychische toestand in deze periode waarin deze gedragingen zich hebben voorgedaan. Dezelfde klachten hebben geleid tot arbeidsongeschiktheid. Niet gesteld of gebleken is dat werknemer zich voor zijn ziekmelding in oktober 2023 ooit op deze manier heeft uitgelaten. Dit volgt ook wel uit de verklaring van de manager van werknemer (bijlage 23 werkgever). Niet gesteld of gebleken is dat eerder een bedreiging en/of belediging uit de mond van werknemer is gekomen. Dit maakt dat er sprake is van een verband tussen deze gedragingen en de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Dit staat aan ontbinding op deze grond in de weg. Hersteld gemeld terwijl werknemer nog arbeidsongeschikt was 3.7. Verder maakt werkgever werknemer het verwijt dat hij zich hersteld zou hebben gemeld in juli 2023, terwijl hij eigenlijk nog niet volledig arbeidsgeschikt was. Door weer aan het werk te gaan terwijl hij nog niet hersteld was – en nog zware medicijnen gebruikte – zou hij zichzelf en anderen hebben blootgesteld aan ernstig gevaar. Dit verwijt heeft werkgever naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd, gelet op het volgende. 3.8.

De kantonrechter: 4.1. wijst het verzoek van werkgever af; 4.2. veroordeelt werkgever in de proceskosten, aan de kant van werknemer een bedrag van € 928,00; 4.3. verklaart deze beschikking wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en in het openbaar uitgesproken. 686 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:221 en A-G 20 januari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:92 (5.14) HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632

Werkgever is er niet in geslaagd om te onderbouwen dat sprake was van een onterechte hersteldmelding. Werknemer heeft zich medio juli 2023 volledig hersteld gemeld, nadat de bedrijfsarts dit ook zo adviseerde. Werknemer was op dat moment al geruime tijd arbeidsongeschikt, vanaf 8 februari 2022, en heeft in de periode voorafgaand aan zijn hersteldmelding in opbouw re-integratiewerkzaamheden verricht. Werknemer heeft tussen 13 juli en 20 oktober 2023 gewoon gewerkt. De bedrijfsarts achtte hem daartoe ook in staat en heeft werknemer zoals gezegd hersteld gemeld. Ook de medewerkster die werknemer enige tijd psychologische ondersteuning heeft gegeven achtte werknemer in staat om weer volledig aan het werk te gaan. De stelling van werkgever dat de werkhervatting van werknemer ‘gepaard ging met veelvuldige opnames van verlof’ vindt geen steun in de feiten. Werknemer heeft twee weken vakantie genoten in juli/augustus 2023, twee dagen verlof opgenomen eind september 2023 en verder enkele uren verlof genoten per week (30/8 3 uur, 8/9 1:15 uur, 30/9 5 uur, 5/10 7:30 uur, 12/10 6:00 uur en 13/10 1 dag). Hieruit komt bepaald niet een beeld naar voren van een werknemer die door het opnemen van veel verlof ‘met hangen en wurgen’ het werken tot zijn nieuwe ziekmelding op 20 oktober 2023 heeft vol weten te houden. De werknemer heeft in dit verband onweersproken gesteld dat hij na zijn herstel in ploegendienst heeft gewerkt en overwerk heeft verricht (dit blijkt overigens ook uit de loonstroken van juli en september 2023). Verder is werknemer op 20 oktober 2023 uitgevallen om een heel andere oorzaak dan zijn vorige periode van arbeidsongeschiktheid, te weten een acute depressie als gevolg van zijn echtscheiding. 3.9. Dat excessief medicijngebruik het functioneren van werknemer in de weg stond was werkgever tot de nieuwe uitval van werknemer op 20 oktober 2023 in ieder geval niet gebleken, zo blijkt uit de verklaring van [naam01] , net zo min als na de hersteldmelding bij werkgever kennelijk de indruk bestond dat werknemer zich weliswaar beter had gemeld, in juli 2023, maar dat hij helemaal niet beter was. De bedrijfsregel van werkgever, die voorschrijft dat in geval van voorgeschreven medicatie voorafgaande informatie aan en toestemming door het MT is vereist, is in strijd met de AVG. Voor zover werknemer deze regel al heeft overtreden, kan dit daarom niet aan hem worden tegengeworpen. De werknemer heeft verklaard dat de bedrijfsarts op de hoogte was van zijn medicatie. De stelling van werkgever dat de bedrijfsarts niet op de hoogte was van het medicijngebruik van werknemer vindt geen steun in de stukken. De consultrapportage van de bedrijfsarts van 9 mei 2023 bevestigt dat de bedrijfsarts beschikte over informatie van de behandelaar van werknemer. Ook de stelling van werkgever dat het medicijngebruik van werknemer hem arbeidsongeschikt maakte en daarom sprake is geweest van een onterechte hersteldmelding, vindt geen steun in de stukken. Werkgever heeft niets ondernomen om het oordeel van de bedrijfsarts, dat werknemer in juli 2023 weer arbeidsgeschikt was, door een ander (bijvoorbeeld het UWV in het kader van een deskundigenoordeel) te laten toetsen. De bedrijfsarts heeft het verzoek van de werkgever om terug te komen op de hersteldverklaring in juli 2023 geweigerd. 3.10. Dat werknemer in juli 2023 nog enige medische klachten had – waaronder pijnklachten als gevolg van een hernia waarmee hij al vele jaren kampt en ook in het verleden gewoon mee gewerkt heeft – betekent nog niet dat sprake is geweest van een onterechte hersteldmelding. Arbeidsongeschiktheid is niet hetzelfde als een ziekte onder de leden hebben. Een werknemer kan met andere woorden tegelijkertijd een ziekte of gebrek hebben en toch arbeidsgeschikt zijn. Er zijn vele werknemers die gewoon hun werk doen, ondanks medische beperkingen. Zoals hiervoor al is opgemerkt heeft de bedrijfsarts de werknemer zonder enig voorbehoud hersteld gemeld en het verzoek van de werkgever om terug te komen op de hersteldmelding geweigerd. 3.11. Werkgever stelt verder nog dat werknemer zou hebben erkend in verschillende gesprekken, zowel met collega’s als met zijn leidinggevende, dat hij nog niet hersteld was op het moment dat hij zich beter had gemeld. Als het al zo is dat werknemer heeft gezegd dat hij zich alleen hersteld heeft gemeld om te voorkomen dat hij langer dan twee jaar ziek zou zijn, kan de kantonrechter dit niet anders dan in het licht van de gemoedstoestand van werknemer op dat moment zien. Er is dan ook geen aanleiding om op dit punt getuigenbewijs toe te laten. De telefoongesprekken met zijn leidinggevende vonden plaats vrijwel direct nadat werknemer een zelfmoordpoging had gedaan en in het ziekenhuis lag dan wel in de crisisopvang van een psychiatrische instelling zat. In het telefoongesprek op 2 november 2023, waarvan een opname en een transcriptie in het geding zijn gebracht, hoort werkgever de bevestiging dat er (in een eerder gesprek) door werknemer een aantal opmerkingen zijn gemaakt die hierop zouden kunnen duiden. De kantonrechter is echter van oordeel dat dit niet zo duidelijk door werknemer wordt gezegd als werkgever meent. Daar staat bovendien tegenover dat er in dat gesprek door werknemer meerdere keren is gezegd dat hij wel degelijk beter geweest is in de tussentijd, zoals: “ ja weet je, ik wil heel graag bij jullie werken, maar ik was goed genoeg om te werken. Ik ben gescheiden en dat doet wat met je, maar daarvoor was ik goed genoeg om te werken ” en “ ik ben wel beter geweest, maar ik heb wel wat opgelopen van die uitschakeling van mijn evenwichtsorgaan toch, dat snap je toch wel en die pijndingen die heb ik altijd al ”. Ook dit onderbouwt niet de stelling van werkgever dat er sprake was van een onterechte hersteldmelding. 3.12. De conclusie is dan ook dat deze verwijten niet zijn komen vast te staan. Eindconclusie ten aanzien van de verzochte ontbinding 3.13. Uit het voorgaande volgt de conclusie dat een deel van de verwijten niet is komen vast te staan en de overige verwijten die werkgever werknemer maakt verband houden met de psychische toestand van werknemer. Werknemer was arbeidsongeschikt op het moment dat hij zich beledigend en bedreigend heeft uitgelaten en is dat nog steeds. Wat werkgever aan de verstoorde arbeidsverhouding en de cumulatiegrond ten grondslag legt gaat per saldo om dezelfde gedragingen als bij de e-grond. Deze redenen kunnen dus ook niet tot toewijzing op deze gronden leiden, omdat ze enerzijds niet zijn komen vast te staan en anderzijds verband houden met het opzegverbod. Ook de omstandigheid dat werknemer aan al zijn collega’s de brief van werkgever aan de bedrijfsarts per e-mail heeft toegezonden, maakt niet dat de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding kan worden ontbonden. Ook dit is gebeurd in de periode dat werknemer ernstige psychische klachten heeft en houdt dus verband met het opzegverbod. Naar de kantonrechter begrijpt houdt de stelling van werkgever dat werknemer de bekwaamheid tot de arbeid waartoe hij zich heeft verbonden mist ook verband met zijn medische situatie. Voor zover dit al juist zou zijn, staat op dit moment het opzegverbod aan ontbinding op deze grond in de weg (vgl art. 7:669 lid 3 sub d BW: er moet sprake zijn van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid anders dan als gevolg van ziekte of gebreken en art. 7:669 lid 3 sub b BW: de arbeidsovereenkomst kan pas worden ontbonden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als de periode van het opzegverbod is verstreken, aannemelijk is dat binnen 26 weken daarna geen herstel zal optreden en geen passende arbeid kan worden verricht). Het opzegverbod staat gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen in de weg aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 3.14.

Werkgever is er niet in geslaagd om te onderbouwen dat sprake was van een onterechte hersteldmelding. Werknemer heeft zich medio juli 2023 volledig hersteld gemeld, nadat de bedrijfsarts dit ook zo adviseerde. Werknemer was op dat moment al geruime tijd arbeidsongeschikt, vanaf 8 februari 2022, en heeft in de periode voorafgaand aan zijn hersteldmelding in opbouw re-integratiewerkzaamheden verricht. Werknemer heeft tussen 13 juli en 20 oktober 2023 gewoon gewerkt. De bedrijfsarts achtte hem daartoe ook in staat en heeft werknemer zoals gezegd hersteld gemeld. Ook de medewerkster die werknemer enige tijd psychologische ondersteuning heeft gegeven achtte werknemer in staat om weer volledig aan het werk te gaan. De stelling van werkgever dat de werkhervatting van werknemer ‘gepaard ging met veelvuldige opnames van verlof’ vindt geen steun in de feiten. Werknemer heeft twee weken vakantie genoten in juli/augustus 2023, twee dagen verlof opgenomen eind september 2023 en verder enkele uren verlof genoten per week (30/8 3 uur, 8/9 1:15 uur, 30/9 5 uur, 5/10 7:30 uur, 12/10 6:00 uur en 13/10 1 dag). Hieruit komt bepaald niet een beeld naar voren van een werknemer die door het opnemen van veel verlof ‘met hangen en wurgen’ het werken tot zijn nieuwe ziekmelding op 20 oktober 2023 heeft vol weten te houden. De werknemer heeft in dit verband onweersproken gesteld dat hij na zijn herstel in ploegendienst heeft gewerkt en overwerk heeft verricht (dit blijkt overigens ook uit de loonstroken van juli en september 2023). Verder is werknemer op 20 oktober 2023 uitgevallen om een heel andere oorzaak dan zijn vorige periode van arbeidsongeschiktheid, te weten een acute depressie als gevolg van zijn echtscheiding. 3.9. Dat excessief medicijngebruik het functioneren van werknemer in de weg stond was werkgever tot de nieuwe uitval van werknemer op 20 oktober 2023 in ieder geval niet gebleken, zo blijkt uit de verklaring van [naam01] , net zo min als na de hersteldmelding bij werkgever kennelijk de indruk bestond dat werknemer zich weliswaar beter had gemeld, in juli 2023, maar dat hij helemaal niet beter was. De bedrijfsregel van werkgever, die voorschrijft dat in geval van voorgeschreven medicatie voorafgaande informatie aan en toestemming door het MT is vereist, is in strijd met de AVG. Voor zover werknemer deze regel al heeft overtreden, kan dit daarom niet aan hem worden tegengeworpen. De werknemer heeft verklaard dat de bedrijfsarts op de hoogte was van zijn medicatie. De stelling van werkgever dat de bedrijfsarts niet op de hoogte was van het medicijngebruik van werknemer vindt geen steun in de stukken. De consultrapportage van de bedrijfsarts van 9 mei 2023 bevestigt dat de bedrijfsarts beschikte over informatie van de behandelaar van werknemer. Ook de stelling van werkgever dat het medicijngebruik van werknemer hem arbeidsongeschikt maakte en daarom sprake is geweest van een onterechte hersteldmelding, vindt geen steun in de stukken. Werkgever heeft niets ondernomen om het oordeel van de bedrijfsarts, dat werknemer in juli 2023 weer arbeidsgeschikt was, door een ander (bijvoorbeeld het UWV in het kader van een deskundigenoordeel) te laten toetsen. De bedrijfsarts heeft het verzoek van de werkgever om terug te komen op de hersteldverklaring in juli 2023 geweigerd. 3.10. Dat werknemer in juli 2023 nog enige medische klachten had – waaronder pijnklachten als gevolg van een hernia waarmee hij al vele jaren kampt en ook in het verleden gewoon mee gewerkt heeft – betekent nog niet dat sprake is geweest van een onterechte hersteldmelding. Arbeidsongeschiktheid is niet hetzelfde als een ziekte onder de leden hebben. Een werknemer kan met andere woorden tegelijkertijd een ziekte of gebrek hebben en toch arbeidsgeschikt zijn. Er zijn vele werknemers die gewoon hun werk doen, ondanks medische beperkingen. Zoals hiervoor al is opgemerkt heeft de bedrijfsarts de werknemer zonder enig voorbehoud hersteld gemeld en het verzoek van de werkgever om terug te komen op de hersteldmelding geweigerd. 3.11. Werkgever stelt verder nog dat werknemer zou hebben erkend in verschillende gesprekken, zowel met collega’s als met zijn leidinggevende, dat hij nog niet hersteld was op het moment dat hij zich beter had gemeld. Als het al zo is dat werknemer heeft gezegd dat hij zich alleen hersteld heeft gemeld om te voorkomen dat hij langer dan twee jaar ziek zou zijn, kan de kantonrechter dit niet anders dan in het licht van de gemoedstoestand van werknemer op dat moment zien. Er is dan ook geen aanleiding om op dit punt getuigenbewijs toe te laten. De telefoongesprekken met zijn leidinggevende vonden plaats vrijwel direct nadat werknemer een zelfmoordpoging had gedaan en in het ziekenhuis lag dan wel in de crisisopvang van een psychiatrische instelling zat. In het telefoongesprek op 2 november 2023, waarvan een opname en een transcriptie in het geding zijn gebracht, hoort werkgever de bevestiging dat er (in een eerder gesprek) door werknemer een aantal opmerkingen zijn gemaakt die hierop zouden kunnen duiden. De kantonrechter is echter van oordeel dat dit niet zo duidelijk door werknemer wordt gezegd als werkgever meent. Daar staat bovendien tegenover dat er in dat gesprek door werknemer meerdere keren is gezegd dat hij wel degelijk beter geweest is in de tussentijd, zoals: “ ja weet je, ik wil heel graag bij jullie werken, maar ik was goed genoeg om te werken. Ik ben gescheiden en dat doet wat met je, maar daarvoor was ik goed genoeg om te werken ” en “ ik ben wel beter geweest, maar ik heb wel wat opgelopen van die uitschakeling van mijn evenwichtsorgaan toch, dat snap je toch wel en die pijndingen die heb ik altijd al ”. Ook dit onderbouwt niet de stelling van werkgever dat er sprake was van een onterechte hersteldmelding. 3.12. De conclusie is dan ook dat deze verwijten niet zijn komen vast te staan. Eindconclusie ten aanzien van de verzochte ontbinding 3.13. Uit het voorgaande volgt de conclusie dat een deel van de verwijten niet is komen vast te staan en de overige verwijten die werkgever werknemer maakt verband houden met de psychische toestand van werknemer. Werknemer was arbeidsongeschikt op het moment dat hij zich beledigend en bedreigend heeft uitgelaten en is dat nog steeds. Wat werkgever aan de verstoorde arbeidsverhouding en de cumulatiegrond ten grondslag legt gaat per saldo om dezelfde gedragingen als bij de e-grond. Deze redenen kunnen dus ook niet tot toewijzing op deze gronden leiden, omdat ze enerzijds niet zijn komen vast te staan en anderzijds verband houden met het opzegverbod. Ook de omstandigheid dat werknemer aan al zijn collega’s de brief van werkgever aan de bedrijfsarts per e-mail heeft toegezonden, maakt niet dat de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding kan worden ontbonden. Ook dit is gebeurd in de periode dat werknemer ernstige psychische klachten heeft en houdt dus verband met het opzegverbod. Naar de kantonrechter begrijpt houdt de stelling van werkgever dat werknemer de bekwaamheid tot de arbeid waartoe hij zich heeft verbonden mist ook verband met zijn medische situatie. Voor zover dit al juist zou zijn, staat op dit moment het opzegverbod aan ontbinding op deze grond in de weg (vgl art. 7:669 lid 3 sub d BW: er moet sprake zijn van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid anders dan als gevolg van ziekte of gebreken en art. 7:669 lid 3 sub b BW: de arbeidsovereenkomst kan pas worden ontbonden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als de periode van het opzegverbod is verstreken, aannemelijk is dat binnen 26 weken daarna geen herstel zal optreden en geen passende arbeid kan worden verricht). Het opzegverbod staat gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen in de weg aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 3.14.