ECLI:NL:GHARL:2015:5271

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.545/01 (zaaknummer rechtbank Utrecht 320067) arrest van de derde kamer van 14 juli 2015 in de zaak van 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bosenduin B.V., gevestigd te Aerdenhout, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dynamiek Beheer B.V., gevestigd te Nijmegen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.M.F. B.V., gevestigd te Liempde, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te [plaatsnaam], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.J. Bilderbeek. Appellante sub 1 zal hierna Bosenduin, appellante sub 2 Dynamiek Beheer, appellante sub 3 W.M.F. en appellanten gezamenlijk zullen Bosenduin c.s. worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 april 2012 en 13 februari 2013 die de rechtbank Utrecht tussen Bosenduin c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.1. Bosenduin c.s. hebben bij exploot van 15 maart 2013 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij hebben bij de dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 4 april 2012 en 13 februari 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen, alsmede die van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Bosenduin c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, dit onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover. 2.2. Bij memorie van grieven hebben Bosenduin c.s. zes grieven (waarbij er kennelijk per abuis sprake is van twee grieven V) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, onder uitdrukkelijke instandhouding van hetgeen waartegen door appellanten geen grieven zijn gericht, het vonnis van 13 februari 2013 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. de vorderingen in eerste aanleg van Bosenduin c.s. alsnog volledig toe zal wijzen, 2. de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen, 3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van € 21.171,57, dat [geïntimeerde] uit hoofde van (de executie van) voormeld vonnis van Bosenduin c.s. heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, 4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag hieronder begrepen. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. het vonnis van 13 februari 2013 zal vernietigen, voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling van de som van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, 2. het vonnis van 13 februari 2013 voor het overige zal bekrachtigen behoudens de kostencompensatie in conventie, 3. opnieuw recht doende, de vorderingen van Bosenduin c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep alsnog volledig af zal wijzen, 4. Bosenduin c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in hoofdzaak als in incident. 2.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben Bosenduin c.s. verweer gevoerd, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen en het gevorderde af zal wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.5. Daarna heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen, waarna Bosenduin B.V. een antwoordakte uitlating producties heeft genomen. 2.6. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 3.2. BrandM B.V. (hierna: BrandM) distribueert voedingsmiddelen in Nederland en in België. De partijen zijn de vier aandeelhouders van BrandM. De partijen waren tot 14 juli 2011 de vier bestuurders van BrandM; vanaf 14 juli 2011 zijn alleen Bosenduin c.s. bestuurders van BrandM. [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder]) is de enige aandeelhouder en de enige bestuurder van [geïntimeerde]. 3.3. De vier aandeelhouders van BrandM hebben op 20 december 2007 een aandeelhoudersovereenkomst met elkaar gesloten. Artikel 12 van die overeenkomst (hierna: het geheimhoudingsbeding) luidt als volgt: “ Artikel 12-Geheimhouding 12.1 Iedere Aandeelhouder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders geen enkele informatie welke betrekking heeft op (i) een mogelijk vertrouwelijk of geheim aspect van de Vennootschap, (ii) het bestaan, de onderhandelingen omtrent en/of de inhoud van de Overeenkomst direct of indirect publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Evenmin zal de Aandeelhouder enige lijst van afnemers of leveranciers van de Vennootschap of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen direct of indirect gebruiken, publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Indien openbaring noodzakelijk is op grond van enige op Aandeelhouder rustende (i) wettelijke verplichting, (ii) (…), is geen voorafgaande schriftelijke toestemming vereist, maar zal de Aandeelhouder vooraf met de andere Aandeelhouders overleggen. 12.2 Iedere Aandeelhouder staat er jegens de andere Aandeelhouders voor in dat de verplichtingen als omschreven in Artikel 12.1 van deze Overeenkomst eveneens door alle met haar Gelieerde Personen, alsmede alle gebruikers van informatie als omschreven in Artikel 12.1 zullen worden nagekomen als hadden zij zich daartoe jegens de andere Aandeelhouders verbonden. 12.3 Een Aandeelhouder die is tekortgeschoten in de nakoming van het hierboven vermelde Artikel 12 is de andere Aandeelhouders zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een boete verschuldigd van tienduizend euro (EUR 10.000,-)(…) De boete is alleen dan niet verschuldigd indien en voor zover de tekortkoming is toe te rekenen aan / te wijten is aan de schuld van de Aandeelhouder(s) aan wie de boete verschuldigd zou zijn (…).” 3.4. Atkins International B.V. (hierna: Atkins) drijft een groothandel in voedings- en genotmiddelen. BrandM heeft vanaf 1 augustus 2004 producten van (een rechtsvoorganger van) Atkins in Nederland en in België gedistribueerd, vanaf 1 oktober 2008 op basis van een drie jaar geldende agentuurovereenkomst. De distributie van de producten van Atkins behoorde tot de taken van [de bestuurder]. 3.5. Bij brief van 28 maart 2011 heeft Atkins aan BrandM meegedeeld dat zij de agentuurovereenkomst niet zal verlengen, zodat deze op 30 september 2011 eindigt. 3.6. [de bestuurder] heeft in juni 2011 bedrijfsinformatie van BrandM, per klant en per productlijn gespecificeerde omzetten en prognoses van BrandM, aan accountant [de accountant] (hierna: [de accountant]) verstrekt, zonder schriftelijke toestemming zoals bedoeld onder 12.1 van het geheimhoudingsbeding.

4.1. De partijen zijn de vier holdingvennootschappen van respectievelijk [persoon 2] ([persoon 2]), [persoon 3] ([persoon 3]), [persoon 4] ([persoon 4]) en [de bestuurder]. De partijen zijn allen aandeelhouder (geweest) in de besloten vennootschap BrandM. De aandeelhoudersovereenkomst die zij op 20 december 2007 met elkaar hebben gesloten, bevat een geheimhoudingsbeding met boeteclausule. Tussen [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4] enerzijds en [de bestuurder] anderzijds is in de loop van 2011 een conflict ontstaan, dat heeft geleid tot het ontslag, in juli 2011, van [geïntimeerde] als bestuurder van BrandM en van [de bestuurder] ‘als werknemer’ van BrandM. In deze procedure hebben Bosenduin c.s., kort samengevat, een boete ad € 30.000,00 van [geïntimeerde] gevorderd op grond van drie gestelde overtredingen van het geheimhoudingsbeding (hierna aan te duiden als: de kwestie Atkins, de kwestie [de accountant] en de kwestie [de klant]), terwijl [geïntimeerde] van ieder van Bosenduin c.s. een boete van € 10.000,00 heeft gevorderd wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding doordat Bosenduin c.s. via een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor vertrouwelijke informatie hebben bekendgemaakt aan Atkins en [persoon 1]. De vordering van Bosenduin c.s. is tot een bedrag van € 10.000,00 toegewezen; de vordering van [de bestuurder] is geheel toegewezen. 4.2. In grief I in het principaal hoger beroep voeren Bosenduin c.s. aan dat de rechtbank onder rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 13 februari 2013 de feiten onjuist heeft vastgesteld, waar zij heeft overwogen dat Bosenduin c.s. namens BrandM een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hebben ingediend. Volgens Bosenduin c.s. is het verzoek door BrandM ingediend. Het hof heeft de feiten hierboven zelfstandig conform deze stelling vastgesteld, zodat grief I verder niet meer behoeft te worden behandeld. Tot welke rechtsgevolgen en/of conclusies dit leidt, zal hierna aan de orde komen. 4.3. Bosenduin c.s. betogen in het principaal hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de door hen gevorderde boetes in verband met de kwesties Atkins en [de accountant] heeft afgewezen en ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde boetes heeft toegewezen. In het incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte aan haar stelling dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat buiten beschouwing moet worden gelaten, is voorbijgegaan; terwijl zij voorts betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een boete inzake de kwestie [de klant]. Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken. Onrechtmatig verkregen bewijs 4.4. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609). Ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, geldt, gelet op het bepaalde in artikel 152 Rv, niet als algemene regel dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). 4.5. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis, waar de rechtbank heeft overwogen: “Ook al zou de inhoud van e-mails en telefoongesprekken van [de bestuurder] onrechtmatig zijn verkregen, dan betekent dat nog niet dat die inhoud niet als bewijsmiddel kan worden toegelaten. (…)”. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank miskend dat eerst de vraag moet worden beantwoord of het bewijs onrechtmatig is verkregen, waarbij voldoende is dat zijn privacy is geschonden en waarbij getoetst dient te worden of de (mogelijke) schending van zijn privacy wel evenredig is met het belang van de werkgever bij het bereiken van zijn doel, en dat vervolgens de vraag is of het bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten. In haar verweer in het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens aangevoerd dat het door Bosenduin c.s. in het geding gebrachte bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen en daarom buiten beschouwing dient te worden gelaten. Hierover wordt het volgende overwogen. 4.6. Volgens [geïntimeerde] heeft BrandM op onrechtmatige wijze bewijsmateriaal verkregen en hebben Bosenduin c.s. daarvan gebruikt gemaakt. Het is juist dat het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die een inbreuk vormt op het ingevolge artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde recht op privacy van [de bestuurder]. Of deze bewijsverkrijging door BrandM jegens [de bestuurder] onrechtmatig is, en zo ja, of dan ook het gebruik door Bosenduin c.s. jegens [geïntimeerde] onrechtmatig is (hetgeen gezien het arrest HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 niet vanzelf spreekt), kan echter ook volgens het hof in het midden blijven. Ook als dat zo is, dan nog is het hof van oordeel dat de rapporten van SBV Forensics als bewijs kunnen worden toegelaten. In beginsel wegen immers het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Dit verweer, alsmede grief I in het incidenteel hoger beroep, wordt dus verworpen. De kwestie [de accountant] 4.7. De kwestie [de accountant] wordt door grief III in het principaal hoger beroep aan de orde gesteld. Hiermee richten Bosenduin c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.5 van het bestreden vonnis) dat toepassing van het geheimhoudingsbeding in het geval [de accountant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.8. Het hof overweegt hierover als volgt. De tekst van het geheimhoudingsbeding luidt: “Iedere Aandeelhouder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders geen enkele informatie welke betrekking heeft op (i) een mogelijk vertrouwelijk of geheim aspect van de Vennootschap, (ii) het bestaan, de onderhandelingen omtrent en/of de inhoud van de Overeenkomst direct of indirect publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Evenmin zal de Aandeelhouder enige lijst van afnemers of leveranciers van de Vennootschap of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen direct of indirect gebruiken, publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken.” De letterlijke tekst van het beding is zodanig ruim dat vrijwel álle informatie betreffende BrandM, die op welke wijze aan welke derde dan ook bekend zou worden, daaronder zou vallen.

5.1. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt; grief V in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De overige grieven in het principaal hoger beroep falen, behoudens voorzover hierna anders zal worden overwogen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zodat dit beroep zal worden verworpen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 5.2. In conventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 20.000,00 aan Bosenduin c.s. wegens de verbeurde boetes in de kwesties Atkins en [de klant]. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Bosenduin c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,17 - griffierecht € 1.789,00 subtotaal verschotten € 1.865,17 - salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten x tarief € 579,00). Bosenduin c.s. hebben in eerste aanleg nog beslagkosten gevorderd, die echter niet kunnen worden toegewezen, al was het maar omdat de betreffende beslagstukken niet zijn overgelegd. 5.3. In reconventie zal het hof Bosenduin c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] wegens de verbeurde boete in de kwestie van het voorlopig getuigenverhoor. Aangezien beide partijen in reconventie op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd. 5.4. Voor wat betreft de kostenveroordeling in conventie in eerste aanleg slaagt grief VI (abusievelijk de tweede grief V) in het principaal hoger beroep en voor wat betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie slaagt deze grief gedeeltelijk. 5.5. De vordering tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is voldaan, zal worden toegewezen, met inachtneming van de in het dictum uitgesproken veroordelingen. 5.6. De kosten van het op 4 maart 2013 gelegde beslag, ter verzekering van de onder 5.5. genoemde vordering, zijn eveneens toewijsbaar. Zij worden begroot op € 579,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 579,00) en € 293,94 voor verschotten. 5.7. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep (zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep) veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Bosenduin c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,71 - griffierecht € 1.862,00 subtotaal verschotten € 1.938,71 - salaris advocaat € 1.737,00 (1,5 punten x tarief € 1.158,00). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bosenduin c.s. in het incidenteel hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 632,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 632,00). 5.8. Als niet weersproken zal het hof de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5.9. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 13 februari 2013 en doet opnieuw recht; in conventie veroordeelt [geïntimeerde] om aan Bosenduin c.s. te betalen een bedrag van € 20.000,00 (twintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 6 februari 2012 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 1.865,17 voor verschotten en op € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; in reconventie veroordeelt Bosenduin c.s. hoofdelijk om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 14 maart 2012 tot de dag van volledige betaling; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het principaal hoger beroep voorts veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Bosenduin c.s. van al hetgeen Bosenduin c.s. uit hoofde van het in conventie en reconventie gewezen bestreden vonnis meer heeft voldaan aan [geïntimeerde] dan zij op grond van de in dit arrest vermelde veroordelingen aan [geïntimeerde] dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Bosenduin c.s. aan [geïntimeerde] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [geïntimeerde] aan Bosenduin c.s.; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 1.938,71 voor verschotten en op € 1.737,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; in het incidenteel hoger beroep verwerpt het beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.545/01 (zaaknummer rechtbank Utrecht 320067) arrest van de derde kamer van 14 juli 2015 in de zaak van 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bosenduin B.V., gevestigd te Aerdenhout, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dynamiek Beheer B.V., gevestigd te Nijmegen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.M.F. B.V., gevestigd te Liempde, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te [plaatsnaam], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.J. Bilderbeek. Appellante sub 1 zal hierna Bosenduin, appellante sub 2 Dynamiek Beheer, appellante sub 3 W.M.F. en appellanten gezamenlijk zullen Bosenduin c.s. worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 april 2012 en 13 februari 2013 die de rechtbank Utrecht tussen Bosenduin c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.1. Bosenduin c.s. hebben bij exploot van 15 maart 2013 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij hebben bij de dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 4 april 2012 en 13 februari 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen, alsmede die van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Bosenduin c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, dit onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover. 2.2. Bij memorie van grieven hebben Bosenduin c.s. zes grieven (waarbij er kennelijk per abuis sprake is van twee grieven V) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, onder uitdrukkelijke instandhouding van hetgeen waartegen door appellanten geen grieven zijn gericht, het vonnis van 13 februari 2013 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. de vorderingen in eerste aanleg van Bosenduin c.s. alsnog volledig toe zal wijzen, 2. de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen, 3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van € 21.171,57, dat [geïntimeerde] uit hoofde van (de executie van) voormeld vonnis van Bosenduin c.s. heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, 4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag hieronder begrepen. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. het vonnis van 13 februari 2013 zal vernietigen, voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling van de som van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, 2. het vonnis van 13 februari 2013 voor het overige zal bekrachtigen behoudens de kostencompensatie in conventie, 3. opnieuw recht doende, de vorderingen van Bosenduin c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep alsnog volledig af zal wijzen, 4. Bosenduin c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in hoofdzaak als in incident. 2.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben Bosenduin c.s. verweer gevoerd, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen en het gevorderde af zal wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.5. Daarna heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen, waarna Bosenduin B.V. een antwoordakte uitlating producties heeft genomen. 2.6. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 3.2. BrandM B.V. (hierna: BrandM) distribueert voedingsmiddelen in Nederland en in België. De partijen zijn de vier aandeelhouders van BrandM. De partijen waren tot 14 juli 2011 de vier bestuurders van BrandM; vanaf 14 juli 2011 zijn alleen Bosenduin c.s. bestuurders van BrandM. [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder]) is de enige aandeelhouder en de enige bestuurder van [geïntimeerde]. 3.3. De vier aandeelhouders van BrandM hebben op 20 december 2007 een aandeelhoudersovereenkomst met elkaar gesloten. Artikel 12 van die overeenkomst (hierna: het geheimhoudingsbeding) luidt als volgt: “ Artikel 12-Geheimhouding 12.1 Iedere Aandeelhouder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders geen enkele informatie welke betrekking heeft op (i) een mogelijk vertrouwelijk of geheim aspect van de Vennootschap, (ii) het bestaan, de onderhandelingen omtrent en/of de inhoud van de Overeenkomst direct of indirect publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Evenmin zal de Aandeelhouder enige lijst van afnemers of leveranciers van de Vennootschap of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen direct of indirect gebruiken, publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Indien openbaring noodzakelijk is op grond van enige op Aandeelhouder rustende (i) wettelijke verplichting, (ii) (…), is geen voorafgaande schriftelijke toestemming vereist, maar zal de Aandeelhouder vooraf met de andere Aandeelhouders overleggen. 12.2 Iedere Aandeelhouder staat er jegens de andere Aandeelhouders voor in dat de verplichtingen als omschreven in Artikel 12.1 van deze Overeenkomst eveneens door alle met haar Gelieerde Personen, alsmede alle gebruikers van informatie als omschreven in Artikel 12.1 zullen worden nagekomen als hadden zij zich daartoe jegens de andere Aandeelhouders verbonden. 12.3 Een Aandeelhouder die is tekortgeschoten in de nakoming van het hierboven vermelde Artikel 12 is de andere Aandeelhouders zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een boete verschuldigd van tienduizend euro (EUR 10.000,-)(…) De boete is alleen dan niet verschuldigd indien en voor zover de tekortkoming is toe te rekenen aan / te wijten is aan de schuld van de Aandeelhouder(s) aan wie de boete verschuldigd zou zijn (…).” 3.4. Atkins International B.V. (hierna: Atkins) drijft een groothandel in voedings- en genotmiddelen. BrandM heeft vanaf 1 augustus 2004 producten van (een rechtsvoorganger van) Atkins in Nederland en in België gedistribueerd, vanaf 1 oktober 2008 op basis van een drie jaar geldende agentuurovereenkomst. De distributie van de producten van Atkins behoorde tot de taken van [de bestuurder]. 3.5. Bij brief van 28 maart 2011 heeft Atkins aan BrandM meegedeeld dat zij de agentuurovereenkomst niet zal verlengen, zodat deze op 30 september 2011 eindigt. 3.6. [de bestuurder] heeft in juni 2011 bedrijfsinformatie van BrandM, per klant en per productlijn gespecificeerde omzetten en prognoses van BrandM, aan accountant [de accountant] (hierna: [de accountant]) verstrekt, zonder schriftelijke toestemming zoals bedoeld onder 12.1 van het geheimhoudingsbeding.

4.1. De partijen zijn de vier holdingvennootschappen van respectievelijk [persoon 2] ([persoon 2]), [persoon 3] ([persoon 3]), [persoon 4] ([persoon 4]) en [de bestuurder]. De partijen zijn allen aandeelhouder (geweest) in de besloten vennootschap BrandM. De aandeelhoudersovereenkomst die zij op 20 december 2007 met elkaar hebben gesloten, bevat een geheimhoudingsbeding met boeteclausule. Tussen [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4] enerzijds en [de bestuurder] anderzijds is in de loop van 2011 een conflict ontstaan, dat heeft geleid tot het ontslag, in juli 2011, van [geïntimeerde] als bestuurder van BrandM en van [de bestuurder] ‘als werknemer’ van BrandM. In deze procedure hebben Bosenduin c.s., kort samengevat, een boete ad € 30.000,00 van [geïntimeerde] gevorderd op grond van drie gestelde overtredingen van het geheimhoudingsbeding (hierna aan te duiden als: de kwestie Atkins, de kwestie [de accountant] en de kwestie [de klant]), terwijl [geïntimeerde] van ieder van Bosenduin c.s. een boete van € 10.000,00 heeft gevorderd wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding doordat Bosenduin c.s. via een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor vertrouwelijke informatie hebben bekendgemaakt aan Atkins en [persoon 1]. De vordering van Bosenduin c.s. is tot een bedrag van € 10.000,00 toegewezen; de vordering van [de bestuurder] is geheel toegewezen. 4.2. In grief I in het principaal hoger beroep voeren Bosenduin c.s. aan dat de rechtbank onder rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 13 februari 2013 de feiten onjuist heeft vastgesteld, waar zij heeft overwogen dat Bosenduin c.s. namens BrandM een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hebben ingediend. Volgens Bosenduin c.s. is het verzoek door BrandM ingediend. Het hof heeft de feiten hierboven zelfstandig conform deze stelling vastgesteld, zodat grief I verder niet meer behoeft te worden behandeld. Tot welke rechtsgevolgen en/of conclusies dit leidt, zal hierna aan de orde komen. 4.3. Bosenduin c.s. betogen in het principaal hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de door hen gevorderde boetes in verband met de kwesties Atkins en [de accountant] heeft afgewezen en ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde boetes heeft toegewezen. In het incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte aan haar stelling dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat buiten beschouwing moet worden gelaten, is voorbijgegaan; terwijl zij voorts betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een boete inzake de kwestie [de klant]. Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken. Onrechtmatig verkregen bewijs 4.4. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609). Ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, geldt, gelet op het bepaalde in artikel 152 Rv, niet als algemene regel dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). 4.5. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis, waar de rechtbank heeft overwogen: “Ook al zou de inhoud van e-mails en telefoongesprekken van [de bestuurder] onrechtmatig zijn verkregen, dan betekent dat nog niet dat die inhoud niet als bewijsmiddel kan worden toegelaten. (…)”. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank miskend dat eerst de vraag moet worden beantwoord of het bewijs onrechtmatig is verkregen, waarbij voldoende is dat zijn privacy is geschonden en waarbij getoetst dient te worden of de (mogelijke) schending van zijn privacy wel evenredig is met het belang van de werkgever bij het bereiken van zijn doel, en dat vervolgens de vraag is of het bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten. In haar verweer in het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens aangevoerd dat het door Bosenduin c.s. in het geding gebrachte bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen en daarom buiten beschouwing dient te worden gelaten. Hierover wordt het volgende overwogen. 4.6. Volgens [geïntimeerde] heeft BrandM op onrechtmatige wijze bewijsmateriaal verkregen en hebben Bosenduin c.s. daarvan gebruikt gemaakt. Het is juist dat het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die een inbreuk vormt op het ingevolge artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde recht op privacy van [de bestuurder]. Of deze bewijsverkrijging door BrandM jegens [de bestuurder] onrechtmatig is, en zo ja, of dan ook het gebruik door Bosenduin c.s. jegens [geïntimeerde] onrechtmatig is (hetgeen gezien het arrest HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 niet vanzelf spreekt), kan echter ook volgens het hof in het midden blijven. Ook als dat zo is, dan nog is het hof van oordeel dat de rapporten van SBV Forensics als bewijs kunnen worden toegelaten. In beginsel wegen immers het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Dit verweer, alsmede grief I in het incidenteel hoger beroep, wordt dus verworpen. De kwestie [de accountant] 4.7. De kwestie [de accountant] wordt door grief III in het principaal hoger beroep aan de orde gesteld. Hiermee richten Bosenduin c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.5 van het bestreden vonnis) dat toepassing van het geheimhoudingsbeding in het geval [de accountant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.8. Het hof overweegt hierover als volgt. De tekst van het geheimhoudingsbeding luidt: “Iedere Aandeelhouder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders geen enkele informatie welke betrekking heeft op (i) een mogelijk vertrouwelijk of geheim aspect van de Vennootschap, (ii) het bestaan, de onderhandelingen omtrent en/of de inhoud van de Overeenkomst direct of indirect publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Evenmin zal de Aandeelhouder enige lijst van afnemers of leveranciers van de Vennootschap of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen direct of indirect gebruiken, publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken.” De letterlijke tekst van het beding is zodanig ruim dat vrijwel álle informatie betreffende BrandM, die op welke wijze aan welke derde dan ook bekend zou worden, daaronder zou vallen.

5.1. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt; grief V in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De overige grieven in het principaal hoger beroep falen, behoudens voorzover hierna anders zal worden overwogen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zodat dit beroep zal worden verworpen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 5.2. In conventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 20.000,00 aan Bosenduin c.s. wegens de verbeurde boetes in de kwesties Atkins en [de klant]. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Bosenduin c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,17 - griffierecht € 1.789,00 subtotaal verschotten € 1.865,17 - salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten x tarief € 579,00). Bosenduin c.s. hebben in eerste aanleg nog beslagkosten gevorderd, die echter niet kunnen worden toegewezen, al was het maar omdat de betreffende beslagstukken niet zijn overgelegd. 5.3. In reconventie zal het hof Bosenduin c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] wegens de verbeurde boete in de kwestie van het voorlopig getuigenverhoor. Aangezien beide partijen in reconventie op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd. 5.4. Voor wat betreft de kostenveroordeling in conventie in eerste aanleg slaagt grief VI (abusievelijk de tweede grief V) in het principaal hoger beroep en voor wat betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie slaagt deze grief gedeeltelijk. 5.5. De vordering tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is voldaan, zal worden toegewezen, met inachtneming van de in het dictum uitgesproken veroordelingen. 5.6. De kosten van het op 4 maart 2013 gelegde beslag, ter verzekering van de onder 5.5. genoemde vordering, zijn eveneens toewijsbaar. Zij worden begroot op € 579,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 579,00) en € 293,94 voor verschotten. 5.7. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep (zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep) veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Bosenduin c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,71 - griffierecht € 1.862,00 subtotaal verschotten € 1.938,71 - salaris advocaat € 1.737,00 (1,5 punten x tarief € 1.158,00). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bosenduin c.s. in het incidenteel hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 632,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 632,00). 5.8. Als niet weersproken zal het hof de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5.9. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 13 februari 2013 en doet opnieuw recht; in conventie veroordeelt [geïntimeerde] om aan Bosenduin c.s. te betalen een bedrag van € 20.000,00 (twintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 6 februari 2012 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 1.865,17 voor verschotten en op € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; in reconventie veroordeelt Bosenduin c.s. hoofdelijk om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 14 maart 2012 tot de dag van volledige betaling; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het principaal hoger beroep voorts veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Bosenduin c.s. van al hetgeen Bosenduin c.s. uit hoofde van het in conventie en reconventie gewezen bestreden vonnis meer heeft voldaan aan [geïntimeerde] dan zij op grond van de in dit arrest vermelde veroordelingen aan [geïntimeerde] dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Bosenduin c.s. aan [geïntimeerde] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [geïntimeerde] aan Bosenduin c.s.; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 1.938,71 voor verschotten en op € 1.737,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; in het incidenteel hoger beroep verwerpt het beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.545/01 (zaaknummer rechtbank Utrecht 320067) arrest van de derde kamer van 14 juli 2015 in de zaak van 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bosenduin B.V., gevestigd te Aerdenhout, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dynamiek Beheer B.V., gevestigd te Nijmegen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.M.F. B.V., gevestigd te Liempde, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] , gevestigd te [plaatsnaam], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.J. Bilderbeek. Appellante sub 1 zal hierna Bosenduin, appellante sub 2 Dynamiek Beheer, appellante sub 3 W.M.F. en appellanten gezamenlijk zullen Bosenduin c.s. worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 april 2012 en 13 februari 2013 die de rechtbank Utrecht tussen Bosenduin c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.1. Bosenduin c.s. hebben bij exploot van 15 maart 2013 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij hebben bij de dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 4 april 2012 en 13 februari 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen, alsmede die van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Bosenduin c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, dit onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover. 2.2. Bij memorie van grieven hebben Bosenduin c.s. zes grieven (waarbij er kennelijk per abuis sprake is van twee grieven V) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, onder uitdrukkelijke instandhouding van hetgeen waartegen door appellanten geen grieven zijn gericht, het vonnis van 13 februari 2013 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. de vorderingen in eerste aanleg van Bosenduin c.s. alsnog volledig toe zal wijzen, 2. de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen, 3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van € 21.171,57, dat [geïntimeerde] uit hoofde van (de executie van) voormeld vonnis van Bosenduin c.s. heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, 4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag hieronder begrepen. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: 1. het vonnis van 13 februari 2013 zal vernietigen, voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling van de som van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, 2. het vonnis van 13 februari 2013 voor het overige zal bekrachtigen behoudens de kostencompensatie in conventie, 3. opnieuw recht doende, de vorderingen van Bosenduin c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep alsnog volledig af zal wijzen, 4. Bosenduin c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in hoofdzaak als in incident. 2.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben Bosenduin c.s. verweer gevoerd, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen en het gevorderde af zal wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.5. Daarna heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen, waarna Bosenduin B.V. een antwoordakte uitlating producties heeft genomen. 2.6. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 3.2. BrandM B.V. (hierna: BrandM) distribueert voedingsmiddelen in Nederland en in België. De partijen zijn de vier aandeelhouders van BrandM. De partijen waren tot 14 juli 2011 de vier bestuurders van BrandM; vanaf 14 juli 2011 zijn alleen Bosenduin c.s. bestuurders van BrandM. [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder]) is de enige aandeelhouder en de enige bestuurder van [geïntimeerde]. 3.3. De vier aandeelhouders van BrandM hebben op 20 december 2007 een aandeelhoudersovereenkomst met elkaar gesloten. Artikel 12 van die overeenkomst (hierna: het geheimhoudingsbeding) luidt als volgt: “ Artikel 12-Geheimhouding 12.1 Iedere Aandeelhouder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders geen enkele informatie welke betrekking heeft op (i) een mogelijk vertrouwelijk of geheim aspect van de Vennootschap, (ii) het bestaan, de onderhandelingen omtrent en/of de inhoud van de Overeenkomst direct of indirect publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Evenmin zal de Aandeelhouder enige lijst van afnemers of leveranciers van de Vennootschap of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen direct of indirect gebruiken, publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Indien openbaring noodzakelijk is op grond van enige op Aandeelhouder rustende (i) wettelijke verplichting, (ii) (…), is geen voorafgaande schriftelijke toestemming vereist, maar zal de Aandeelhouder vooraf met de andere Aandeelhouders overleggen. 12.2 Iedere Aandeelhouder staat er jegens de andere Aandeelhouders voor in dat de verplichtingen als omschreven in Artikel 12.1 van deze Overeenkomst eveneens door alle met haar Gelieerde Personen, alsmede alle gebruikers van informatie als omschreven in Artikel 12.1 zullen worden nagekomen als hadden zij zich daartoe jegens de andere Aandeelhouders verbonden. 12.3 Een Aandeelhouder die is tekortgeschoten in de nakoming van het hierboven vermelde Artikel 12 is de andere Aandeelhouders zonder aanmaning of andere voorafgaande verklaring een boete verschuldigd van tienduizend euro (EUR 10.000,-)(…) De boete is alleen dan niet verschuldigd indien en voor zover de tekortkoming is toe te rekenen aan / te wijten is aan de schuld van de Aandeelhouder(s) aan wie de boete verschuldigd zou zijn (…).” 3.4. Atkins International B.V. (hierna: Atkins) drijft een groothandel in voedings- en genotmiddelen. BrandM heeft vanaf 1 augustus 2004 producten van (een rechtsvoorganger van) Atkins in Nederland en in België gedistribueerd, vanaf 1 oktober 2008 op basis van een drie jaar geldende agentuurovereenkomst. De distributie van de producten van Atkins behoorde tot de taken van [de bestuurder]. 3.5. Bij brief van 28 maart 2011 heeft Atkins aan BrandM meegedeeld dat zij de agentuurovereenkomst niet zal verlengen, zodat deze op 30 september 2011 eindigt. 3.6. [de bestuurder] heeft in juni 2011 bedrijfsinformatie van BrandM, per klant en per productlijn gespecificeerde omzetten en prognoses van BrandM, aan accountant [de accountant] (hierna: [de accountant]) verstrekt, zonder schriftelijke toestemming zoals bedoeld onder 12.1 van het geheimhoudingsbeding.

4.1. De partijen zijn de vier holdingvennootschappen van respectievelijk [persoon 2] ([persoon 2]), [persoon 3] ([persoon 3]), [persoon 4] ([persoon 4]) en [de bestuurder]. De partijen zijn allen aandeelhouder (geweest) in de besloten vennootschap BrandM. De aandeelhoudersovereenkomst die zij op 20 december 2007 met elkaar hebben gesloten, bevat een geheimhoudingsbeding met boeteclausule. Tussen [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4] enerzijds en [de bestuurder] anderzijds is in de loop van 2011 een conflict ontstaan, dat heeft geleid tot het ontslag, in juli 2011, van [geïntimeerde] als bestuurder van BrandM en van [de bestuurder] ‘als werknemer’ van BrandM. In deze procedure hebben Bosenduin c.s., kort samengevat, een boete ad € 30.000,00 van [geïntimeerde] gevorderd op grond van drie gestelde overtredingen van het geheimhoudingsbeding (hierna aan te duiden als: de kwestie Atkins, de kwestie [de accountant] en de kwestie [de klant]), terwijl [geïntimeerde] van ieder van Bosenduin c.s. een boete van € 10.000,00 heeft gevorderd wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding doordat Bosenduin c.s. via een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor vertrouwelijke informatie hebben bekendgemaakt aan Atkins en [persoon 1]. De vordering van Bosenduin c.s. is tot een bedrag van € 10.000,00 toegewezen; de vordering van [de bestuurder] is geheel toegewezen. 4.2. In grief I in het principaal hoger beroep voeren Bosenduin c.s. aan dat de rechtbank onder rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 13 februari 2013 de feiten onjuist heeft vastgesteld, waar zij heeft overwogen dat Bosenduin c.s. namens BrandM een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hebben ingediend. Volgens Bosenduin c.s. is het verzoek door BrandM ingediend. Het hof heeft de feiten hierboven zelfstandig conform deze stelling vastgesteld, zodat grief I verder niet meer behoeft te worden behandeld. Tot welke rechtsgevolgen en/of conclusies dit leidt, zal hierna aan de orde komen. 4.3. Bosenduin c.s. betogen in het principaal hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de door hen gevorderde boetes in verband met de kwesties Atkins en [de accountant] heeft afgewezen en ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde boetes heeft toegewezen. In het incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte aan haar stelling dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat buiten beschouwing moet worden gelaten, is voorbijgegaan; terwijl zij voorts betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een boete inzake de kwestie [de klant]. Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken. Onrechtmatig verkregen bewijs 4.4. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609). Ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, geldt, gelet op het bepaalde in artikel 152 Rv, niet als algemene regel dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). 4.5. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis, waar de rechtbank heeft overwogen: “Ook al zou de inhoud van e-mails en telefoongesprekken van [de bestuurder] onrechtmatig zijn verkregen, dan betekent dat nog niet dat die inhoud niet als bewijsmiddel kan worden toegelaten. (…)”. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank miskend dat eerst de vraag moet worden beantwoord of het bewijs onrechtmatig is verkregen, waarbij voldoende is dat zijn privacy is geschonden en waarbij getoetst dient te worden of de (mogelijke) schending van zijn privacy wel evenredig is met het belang van de werkgever bij het bereiken van zijn doel, en dat vervolgens de vraag is of het bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten. In haar verweer in het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens aangevoerd dat het door Bosenduin c.s. in het geding gebrachte bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen en daarom buiten beschouwing dient te worden gelaten. Hierover wordt het volgende overwogen. 4.6. Volgens [geïntimeerde] heeft BrandM op onrechtmatige wijze bewijsmateriaal verkregen en hebben Bosenduin c.s. daarvan gebruikt gemaakt. Het is juist dat het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die een inbreuk vormt op het ingevolge artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde recht op privacy van [de bestuurder]. Of deze bewijsverkrijging door BrandM jegens [de bestuurder] onrechtmatig is, en zo ja, of dan ook het gebruik door Bosenduin c.s. jegens [geïntimeerde] onrechtmatig is (hetgeen gezien het arrest HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 niet vanzelf spreekt), kan echter ook volgens het hof in het midden blijven. Ook als dat zo is, dan nog is het hof van oordeel dat de rapporten van SBV Forensics als bewijs kunnen worden toegelaten. In beginsel wegen immers het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Dit verweer, alsmede grief I in het incidenteel hoger beroep, wordt dus verworpen. De kwestie [de accountant] 4.7. De kwestie [de accountant] wordt door grief III in het principaal hoger beroep aan de orde gesteld. Hiermee richten Bosenduin c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.5 van het bestreden vonnis) dat toepassing van het geheimhoudingsbeding in het geval [de accountant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.8. Het hof overweegt hierover als volgt. De tekst van het geheimhoudingsbeding luidt: “Iedere Aandeelhouder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Aandeelhouders geen enkele informatie welke betrekking heeft op (i) een mogelijk vertrouwelijk of geheim aspect van de Vennootschap, (ii) het bestaan, de onderhandelingen omtrent en/of de inhoud van de Overeenkomst direct of indirect publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken. Evenmin zal de Aandeelhouder enige lijst van afnemers of leveranciers van de Vennootschap of andere informatie met betrekking tot afnemers of leveranciers of personen of instanties die met de Vennootschap zaken doen direct of indirect gebruiken, publiceren, vrijgeven of anderszins voor derden toegankelijk maken.” De letterlijke tekst van het beding is zodanig ruim dat vrijwel álle informatie betreffende BrandM, die op welke wijze aan welke derde dan ook bekend zou worden, daaronder zou vallen.

5.1. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt; grief V in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De overige grieven in het principaal hoger beroep falen, behoudens voorzover hierna anders zal worden overwogen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zodat dit beroep zal worden verworpen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 5.2. In conventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 20.000,00 aan Bosenduin c.s. wegens de verbeurde boetes in de kwesties Atkins en [de klant]. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Bosenduin c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,17 - griffierecht € 1.789,00 subtotaal verschotten € 1.865,17 - salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten x tarief € 579,00). Bosenduin c.s. hebben in eerste aanleg nog beslagkosten gevorderd, die echter niet kunnen worden toegewezen, al was het maar omdat de betreffende beslagstukken niet zijn overgelegd. 5.3. In reconventie zal het hof Bosenduin c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] wegens de verbeurde boete in de kwestie van het voorlopig getuigenverhoor. Aangezien beide partijen in reconventie op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd. 5.4. Voor wat betreft de kostenveroordeling in conventie in eerste aanleg slaagt grief VI (abusievelijk de tweede grief V) in het principaal hoger beroep en voor wat betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie slaagt deze grief gedeeltelijk. 5.5. De vordering tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is voldaan, zal worden toegewezen, met inachtneming van de in het dictum uitgesproken veroordelingen. 5.6. De kosten van het op 4 maart 2013 gelegde beslag, ter verzekering van de onder 5.5. genoemde vordering, zijn eveneens toewijsbaar. Zij worden begroot op € 579,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 579,00) en € 293,94 voor verschotten. 5.7. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep (zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep) veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Bosenduin c.s. zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,71 - griffierecht € 1.862,00 subtotaal verschotten € 1.938,71 - salaris advocaat € 1.737,00 (1,5 punten x tarief € 1.158,00). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bosenduin c.s. in het incidenteel hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 632,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 632,00). 5.8. Als niet weersproken zal het hof de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5.9. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 13 februari 2013 en doet opnieuw recht; in conventie veroordeelt [geïntimeerde] om aan Bosenduin c.s. te betalen een bedrag van € 20.000,00 (twintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 6 februari 2012 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 1.865,17 voor verschotten en op € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; in reconventie veroordeelt Bosenduin c.s. hoofdelijk om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 14 maart 2012 tot de dag van volledige betaling; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het principaal hoger beroep voorts veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Bosenduin c.s. van al hetgeen Bosenduin c.s. uit hoofde van het in conventie en reconventie gewezen bestreden vonnis meer heeft voldaan aan [geïntimeerde] dan zij op grond van de in dit arrest vermelde veroordelingen aan [geïntimeerde] dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Bosenduin c.s. aan [geïntimeerde] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [geïntimeerde] aan Bosenduin c.s.; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 1.938,71 voor verschotten en op € 1.737,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; in het incidenteel hoger beroep verwerpt het beroep; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bosenduin c.s. vastgesteld op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

Het komt bij de uitleg van dit beding echter niet aan op de letterlijke tekst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s. Uit de verklaringen van de partijen ter comparitie in eerste aanleg blijkt dat dit ook in het onderhavige geval de strekking van het geheimhoudingsbeding is. Bosenduin c.s. hebben toen immers verklaard: “In het geheimhoudingsbeding gaat het niet om alle informatie, het gaat om informatie dat mogelijk vertrouwelijk of geheim is. Het gaat om informatie die gevoelig ligt omdat bijv. concurrenten daar niet van op de hoogte mogen zijn. Het kan ook gaan om informatie over mogelijke nieuwe contractspartijen en op welke wijze en onder welke voorwaarden BrandM een contract opstelt met zo’n nieuwe contractspartij. Dergelijke informatie ligt gevoelig in verband met concurrenten. Het gaat dus niet om een lunchafspraak.” [de bestuurder] heeft tijdens die comparitie verklaard: “Ik ben het eens met de uitleg die Bosenduin c.s. geeft over het geheimhoudingsbeding. Het gaat er ook om of het verstrekken van informatie schadelijk of potentieel schadelijk is voor BrandM. Het gaat er niet om of een aandeelhouder op het moment van het verstrekken van vertrouwelijke informatie de pet als aandeelhouder opheeft. Het gaat om het openbaar maken van informatie door degene die aandeelhouder is.” Hieruit blijkt al dat niet alle informatie die op enigerlei wijze betrekking heeft op BrandM onder het geheimhoudingsbeding valt. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof niet iedere buitenstaander redelijkerwijs valt onder het begrip ‘derde’ als bedoeld in het geheimhoudingsbeding. Een redelijke uitleg van het beding brengt mee dat een aandeelhouder, die overweegt haar aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders, ter bepaling van haar gedachten daarover advies kan vragen aan een accountant zonder dat daarmee sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Op [de accountant] als accountant rust op grond van haar beroepsregels een geheimhoudingsplicht, zodat geen sprake is van een serieus te nemen risico voor het weglekken van bedrijfsgevoelige informatie naar concurrenten of andere relaties. Dat in geval van een verkoop een waardebepaling door een deskundige kan plaatsvinden, volgt voorts reeds uit artikel 14 van de statuten, waarnaar overigens in artikel 13.3 van de aandeelhoudersovereenkomst wordt verwezen. Dat de partijen zich in het kader van een dergelijke uitkoop kunnen laten adviseren, ligt daarin weliswaar niet letterlijk vast, maar wel besloten. Dat betekent dat [geïntimeerde] artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst bij de kwestie [de accountant] niet heeft overtreden en dat de door Bosenduin c.s. op die grond gevorderde boete moet worden afgewezen. Grief III in het principaal hoger beroep wordt verworpen. De kwestie Atkins 4.9. Met grief IV richten Bosenduin c.s. zich tegen de afwijzing, in rov. 4.7. tot en met 4.9 van het bestreden vonnis, van de boete op grond van de kwestie Atkins. De rechtbank heeft daarin samengevat geoordeeld dat uit de SMS-berichten van 7 en 8 juni 2011 en uit de e-mails van 24 juni 2011 niet blijkt dat [de bestuurder] informatie met Atkins heeft gedeeld die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van BrandM. Bosenduin c.s. klagen dat de rechtbank zich daarbij ten onrechte heeft beperkt tot de genoemde berichten en dat zij heeft miskend dat hoe iets moet worden afgestemd valt onder vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 12 en dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op andere stellingen die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. 4.10. Bosenduin c.s. hebben in de kwestie Atkins aangevoerd dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden door: 1. informatie te delen met Atkins over de know how van BrandM met betrekking tot de categorie van de producten, de ontwikkeling van het merk daarbinnen, de verkoopkanalen e.d. en de informatie betreffende de interne communicatie bij BrandM (waarbij zij specifiek heeft gewezen op de sms-berichten van 7 en 8 juni 2011); 2. de telefonische contacten tussen [de bestuurder] en [persoon 1] op 30 juni 2011, waarin [de bestuurder] ongetwijfeld zijn opnon-actiefstelling zal hebben besproken; 3. diverse gesprekken waarin [de bestuurder] vertrouwelijke informatie van BrandM aan Atkins heeft medegedeeld; 4. het contact tussen [de bestuurder] en [persoon 5] van [bedrijfsnaam] over de inrichting van een database voor Atkins gebaseerd op de (vertrouwelijke) inrichting van de database van BrandM en de samenwerking tussen [de bestuurder] en [bedrijfsnaam] met betrekking tot de transitie van de marktinformatiedatabase van BrandM naar Atkins. 5. het bespreken van de aandeelhoudersovereenkomst met Atkins en [persoon 1]; 6. het bespreken van de aandeelhoudersovereenkomst met [persoon 6] (hierna: [persoon 6]). 4.11. Het volgende wordt vooropgesteld. Bosenduin c.s. hebben met de rapporten van SBV Forensics gedetailleerde informatie in handen met betrekking tot de communicatie tussen [de bestuurder] en [persoon 1]. Zij dienen dan ook concreet aan te geven welke onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie met Atkins/[persoon 1] is gedeeld. Aan die eis voldoet niet het gestelde onder 1 (voorzover op iets anders wordt gedoeld dan de sms-berichten van 7 en 8 juni 2011) en 3 van rov. 4.11 (voorzover op iets anders wordt gedoeld dan de brief die Atkins aan haar relaties heeft gestuurd en het feit dat Atkins na 1 oktober 2011 geen behoefte had aan overdracht van klantgegevens). Het is niet aan het hof of [geïntimeerde] om uit de overgelegde producties op eigen houtje op te maken op welke informatie Bosenduin c.s. doelen en waar dat uit blijkt. Het hof gaat dus uitsluitend in op de concrete voorbeelden die Bosenduin c.s. hebben genoemd. 4.12. Wat betreft de sms-berichtjes van 7 en 8 juni 2011 neemt het hof het oordeel van de rechtbank over en maakt dat tot het zijne. Uit die berichtjes blijkt inderdaad dat [de bestuurder] en [persoon 1] hebben gesms-t over het moment waarop [persoon 1] het beste [persoon 2] zou kunnen bellen. Die afstemming betreft niet een vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap. 4.13. De geciteerde zinsnede uit de brief van Atkins aan haar relaties, waarin de komst van [de bestuurder] wordt aangekondigd, is - nog afgezien van het feit dat deze brief niet in het geding is gebracht -, evenmin voldoende als bewijs dat [de bestuurder] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie over BrandM aan Atkins heeft verstrekt. De tekst “… en verder gebruik te kunnen maken van de kennis, ervaring en passie van Rob” is daarvoor te algemeen. Daarmee kan evenzeer gedoeld zijn op algemene kennis van de levensmiddelenbranche of afslankmiddelenbranche. Ook het enkele feit dat Atkins na 1 oktober 2011 niet heeft gevraagd om klantgegevens is daartoe onvoldoende. Dat kan ook op andere wijze verklaard worden. Bosenduin c.s. hebben ook niet gespecificeerd aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde]/[de bestuurder] klantgegevens aan Atkins heeft verstrekt waarover Atkins zelf niet al beschikte. 4.14. Ook als juist is dat [de bestuurder] [persoon 1] op 30 juni 2011 heeft medegedeeld dat hij op non-actief was gesteld, dan is dat onvoldoende als schending van het geheimhoudingsbeding. Atkins was een belangrijke relatie van BrandM; [de bestuurder] was tot op dat moment haar accountmanager.

Het komt bij de uitleg van dit beding echter niet aan op de letterlijke tekst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s. Uit de verklaringen van de partijen ter comparitie in eerste aanleg blijkt dat dit ook in het onderhavige geval de strekking van het geheimhoudingsbeding is. Bosenduin c.s. hebben toen immers verklaard: “In het geheimhoudingsbeding gaat het niet om alle informatie, het gaat om informatie dat mogelijk vertrouwelijk of geheim is. Het gaat om informatie die gevoelig ligt omdat bijv. concurrenten daar niet van op de hoogte mogen zijn. Het kan ook gaan om informatie over mogelijke nieuwe contractspartijen en op welke wijze en onder welke voorwaarden BrandM een contract opstelt met zo’n nieuwe contractspartij. Dergelijke informatie ligt gevoelig in verband met concurrenten. Het gaat dus niet om een lunchafspraak.” [de bestuurder] heeft tijdens die comparitie verklaard: “Ik ben het eens met de uitleg die Bosenduin c.s. geeft over het geheimhoudingsbeding. Het gaat er ook om of het verstrekken van informatie schadelijk of potentieel schadelijk is voor BrandM. Het gaat er niet om of een aandeelhouder op het moment van het verstrekken van vertrouwelijke informatie de pet als aandeelhouder opheeft. Het gaat om het openbaar maken van informatie door degene die aandeelhouder is.” Hieruit blijkt al dat niet alle informatie die op enigerlei wijze betrekking heeft op BrandM onder het geheimhoudingsbeding valt. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof niet iedere buitenstaander redelijkerwijs valt onder het begrip ‘derde’ als bedoeld in het geheimhoudingsbeding. Een redelijke uitleg van het beding brengt mee dat een aandeelhouder, die overweegt haar aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders, ter bepaling van haar gedachten daarover advies kan vragen aan een accountant zonder dat daarmee sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Op [de accountant] als accountant rust op grond van haar beroepsregels een geheimhoudingsplicht, zodat geen sprake is van een serieus te nemen risico voor het weglekken van bedrijfsgevoelige informatie naar concurrenten of andere relaties. Dat in geval van een verkoop een waardebepaling door een deskundige kan plaatsvinden, volgt voorts reeds uit artikel 14 van de statuten, waarnaar overigens in artikel 13.3 van de aandeelhoudersovereenkomst wordt verwezen. Dat de partijen zich in het kader van een dergelijke uitkoop kunnen laten adviseren, ligt daarin weliswaar niet letterlijk vast, maar wel besloten. Dat betekent dat [geïntimeerde] artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst bij de kwestie [de accountant] niet heeft overtreden en dat de door Bosenduin c.s. op die grond gevorderde boete moet worden afgewezen. Grief III in het principaal hoger beroep wordt verworpen. De kwestie Atkins 4.9. Met grief IV richten Bosenduin c.s. zich tegen de afwijzing, in rov. 4.7. tot en met 4.9 van het bestreden vonnis, van de boete op grond van de kwestie Atkins. De rechtbank heeft daarin samengevat geoordeeld dat uit de SMS-berichten van 7 en 8 juni 2011 en uit de e-mails van 24 juni 2011 niet blijkt dat [de bestuurder] informatie met Atkins heeft gedeeld die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van BrandM. Bosenduin c.s. klagen dat de rechtbank zich daarbij ten onrechte heeft beperkt tot de genoemde berichten en dat zij heeft miskend dat hoe iets moet worden afgestemd valt onder vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 12 en dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op andere stellingen die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. 4.10. Bosenduin c.s. hebben in de kwestie Atkins aangevoerd dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden door: 1. informatie te delen met Atkins over de know how van BrandM met betrekking tot de categorie van de producten, de ontwikkeling van het merk daarbinnen, de verkoopkanalen e.d. en de informatie betreffende de interne communicatie bij BrandM (waarbij zij specifiek heeft gewezen op de sms-berichten van 7 en 8 juni 2011); 2. de telefonische contacten tussen [de bestuurder] en [persoon 1] op 30 juni 2011, waarin [de bestuurder] ongetwijfeld zijn opnon-actiefstelling zal hebben besproken; 3. diverse gesprekken waarin [de bestuurder] vertrouwelijke informatie van BrandM aan Atkins heeft medegedeeld; 4. het contact tussen [de bestuurder] en [persoon 5] van [bedrijfsnaam] over de inrichting van een database voor Atkins gebaseerd op de (vertrouwelijke) inrichting van de database van BrandM en de samenwerking tussen [de bestuurder] en [bedrijfsnaam] met betrekking tot de transitie van de marktinformatiedatabase van BrandM naar Atkins. 5. het bespreken van de aandeelhoudersovereenkomst met Atkins en [persoon 1]; 6. het bespreken van de aandeelhoudersovereenkomst met [persoon 6] (hierna: [persoon 6]). 4.11. Het volgende wordt vooropgesteld. Bosenduin c.s. hebben met de rapporten van SBV Forensics gedetailleerde informatie in handen met betrekking tot de communicatie tussen [de bestuurder] en [persoon 1]. Zij dienen dan ook concreet aan te geven welke onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie met Atkins/[persoon 1] is gedeeld. Aan die eis voldoet niet het gestelde onder 1 (voorzover op iets anders wordt gedoeld dan de sms-berichten van 7 en 8 juni 2011) en 3 van rov. 4.11 (voorzover op iets anders wordt gedoeld dan de brief die Atkins aan haar relaties heeft gestuurd en het feit dat Atkins na 1 oktober 2011 geen behoefte had aan overdracht van klantgegevens). Het is niet aan het hof of [geïntimeerde] om uit de overgelegde producties op eigen houtje op te maken op welke informatie Bosenduin c.s. doelen en waar dat uit blijkt. Het hof gaat dus uitsluitend in op de concrete voorbeelden die Bosenduin c.s. hebben genoemd. 4.12. Wat betreft de sms-berichtjes van 7 en 8 juni 2011 neemt het hof het oordeel van de rechtbank over en maakt dat tot het zijne. Uit die berichtjes blijkt inderdaad dat [de bestuurder] en [persoon 1] hebben gesms-t over het moment waarop [persoon 1] het beste [persoon 2] zou kunnen bellen. Die afstemming betreft niet een vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap. 4.13. De geciteerde zinsnede uit de brief van Atkins aan haar relaties, waarin de komst van [de bestuurder] wordt aangekondigd, is - nog afgezien van het feit dat deze brief niet in het geding is gebracht -, evenmin voldoende als bewijs dat [de bestuurder] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie over BrandM aan Atkins heeft verstrekt. De tekst “… en verder gebruik te kunnen maken van de kennis, ervaring en passie van Rob” is daarvoor te algemeen. Daarmee kan evenzeer gedoeld zijn op algemene kennis van de levensmiddelenbranche of afslankmiddelenbranche. Ook het enkele feit dat Atkins na 1 oktober 2011 niet heeft gevraagd om klantgegevens is daartoe onvoldoende. Dat kan ook op andere wijze verklaard worden. Bosenduin c.s. hebben ook niet gespecificeerd aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde]/[de bestuurder] klantgegevens aan Atkins heeft verstrekt waarover Atkins zelf niet al beschikte. 4.14. Ook als juist is dat [de bestuurder] [persoon 1] op 30 juni 2011 heeft medegedeeld dat hij op non-actief was gesteld, dan is dat onvoldoende als schending van het geheimhoudingsbeding. Atkins was een belangrijke relatie van BrandM; [de bestuurder] was tot op dat moment haar accountmanager.

Het komt bij de uitleg van dit beding echter niet aan op de letterlijke tekst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s. Uit de verklaringen van de partijen ter comparitie in eerste aanleg blijkt dat dit ook in het onderhavige geval de strekking van het geheimhoudingsbeding is. Bosenduin c.s. hebben toen immers verklaard: “In het geheimhoudingsbeding gaat het niet om alle informatie, het gaat om informatie dat mogelijk vertrouwelijk of geheim is. Het gaat om informatie die gevoelig ligt omdat bijv. concurrenten daar niet van op de hoogte mogen zijn. Het kan ook gaan om informatie over mogelijke nieuwe contractspartijen en op welke wijze en onder welke voorwaarden BrandM een contract opstelt met zo’n nieuwe contractspartij. Dergelijke informatie ligt gevoelig in verband met concurrenten. Het gaat dus niet om een lunchafspraak.” [de bestuurder] heeft tijdens die comparitie verklaard: “Ik ben het eens met de uitleg die Bosenduin c.s. geeft over het geheimhoudingsbeding. Het gaat er ook om of het verstrekken van informatie schadelijk of potentieel schadelijk is voor BrandM. Het gaat er niet om of een aandeelhouder op het moment van het verstrekken van vertrouwelijke informatie de pet als aandeelhouder opheeft. Het gaat om het openbaar maken van informatie door degene die aandeelhouder is.” Hieruit blijkt al dat niet alle informatie die op enigerlei wijze betrekking heeft op BrandM onder het geheimhoudingsbeding valt. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof niet iedere buitenstaander redelijkerwijs valt onder het begrip ‘derde’ als bedoeld in het geheimhoudingsbeding. Een redelijke uitleg van het beding brengt mee dat een aandeelhouder, die overweegt haar aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders, ter bepaling van haar gedachten daarover advies kan vragen aan een accountant zonder dat daarmee sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Op [de accountant] als accountant rust op grond van haar beroepsregels een geheimhoudingsplicht, zodat geen sprake is van een serieus te nemen risico voor het weglekken van bedrijfsgevoelige informatie naar concurrenten of andere relaties. Dat in geval van een verkoop een waardebepaling door een deskundige kan plaatsvinden, volgt voorts reeds uit artikel 14 van de statuten, waarnaar overigens in artikel 13.3 van de aandeelhoudersovereenkomst wordt verwezen. Dat de partijen zich in het kader van een dergelijke uitkoop kunnen laten adviseren, ligt daarin weliswaar niet letterlijk vast, maar wel besloten. Dat betekent dat [geïntimeerde] artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst bij de kwestie [de accountant] niet heeft overtreden en dat de door Bosenduin c.s. op die grond gevorderde boete moet worden afgewezen. Grief III in het principaal hoger beroep wordt verworpen. De kwestie Atkins 4.9. Met grief IV richten Bosenduin c.s. zich tegen de afwijzing, in rov. 4.7. tot en met 4.9 van het bestreden vonnis, van de boete op grond van de kwestie Atkins. De rechtbank heeft daarin samengevat geoordeeld dat uit de SMS-berichten van 7 en 8 juni 2011 en uit de e-mails van 24 juni 2011 niet blijkt dat [de bestuurder] informatie met Atkins heeft gedeeld die betrekking heeft op een vertrouwelijk of geheim aspect van BrandM. Bosenduin c.s. klagen dat de rechtbank zich daarbij ten onrechte heeft beperkt tot de genoemde berichten en dat zij heeft miskend dat hoe iets moet worden afgestemd valt onder vertrouwelijke informatie als bedoeld in artikel 12 en dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op andere stellingen die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. 4.10. Bosenduin c.s. hebben in de kwestie Atkins aangevoerd dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden door: 1. informatie te delen met Atkins over de know how van BrandM met betrekking tot de categorie van de producten, de ontwikkeling van het merk daarbinnen, de verkoopkanalen e.d. en de informatie betreffende de interne communicatie bij BrandM (waarbij zij specifiek heeft gewezen op de sms-berichten van 7 en 8 juni 2011); 2. de telefonische contacten tussen [de bestuurder] en [persoon 1] op 30 juni 2011, waarin [de bestuurder] ongetwijfeld zijn opnon-actiefstelling zal hebben besproken; 3. diverse gesprekken waarin [de bestuurder] vertrouwelijke informatie van BrandM aan Atkins heeft medegedeeld; 4. het contact tussen [de bestuurder] en [persoon 5] van [bedrijfsnaam] over de inrichting van een database voor Atkins gebaseerd op de (vertrouwelijke) inrichting van de database van BrandM en de samenwerking tussen [de bestuurder] en [bedrijfsnaam] met betrekking tot de transitie van de marktinformatiedatabase van BrandM naar Atkins. 5. het bespreken van de aandeelhoudersovereenkomst met Atkins en [persoon 1]; 6. het bespreken van de aandeelhoudersovereenkomst met [persoon 6] (hierna: [persoon 6]). 4.11. Het volgende wordt vooropgesteld. Bosenduin c.s. hebben met de rapporten van SBV Forensics gedetailleerde informatie in handen met betrekking tot de communicatie tussen [de bestuurder] en [persoon 1]. Zij dienen dan ook concreet aan te geven welke onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie met Atkins/[persoon 1] is gedeeld. Aan die eis voldoet niet het gestelde onder 1 (voorzover op iets anders wordt gedoeld dan de sms-berichten van 7 en 8 juni 2011) en 3 van rov. 4.11 (voorzover op iets anders wordt gedoeld dan de brief die Atkins aan haar relaties heeft gestuurd en het feit dat Atkins na 1 oktober 2011 geen behoefte had aan overdracht van klantgegevens). Het is niet aan het hof of [geïntimeerde] om uit de overgelegde producties op eigen houtje op te maken op welke informatie Bosenduin c.s. doelen en waar dat uit blijkt. Het hof gaat dus uitsluitend in op de concrete voorbeelden die Bosenduin c.s. hebben genoemd. 4.12. Wat betreft de sms-berichtjes van 7 en 8 juni 2011 neemt het hof het oordeel van de rechtbank over en maakt dat tot het zijne. Uit die berichtjes blijkt inderdaad dat [de bestuurder] en [persoon 1] hebben gesms-t over het moment waarop [persoon 1] het beste [persoon 2] zou kunnen bellen. Die afstemming betreft niet een vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap. 4.13. De geciteerde zinsnede uit de brief van Atkins aan haar relaties, waarin de komst van [de bestuurder] wordt aangekondigd, is - nog afgezien van het feit dat deze brief niet in het geding is gebracht -, evenmin voldoende als bewijs dat [de bestuurder] onder het geheimhoudingsbeding vallende informatie over BrandM aan Atkins heeft verstrekt. De tekst “… en verder gebruik te kunnen maken van de kennis, ervaring en passie van Rob” is daarvoor te algemeen. Daarmee kan evenzeer gedoeld zijn op algemene kennis van de levensmiddelenbranche of afslankmiddelenbranche. Ook het enkele feit dat Atkins na 1 oktober 2011 niet heeft gevraagd om klantgegevens is daartoe onvoldoende. Dat kan ook op andere wijze verklaard worden. Bosenduin c.s. hebben ook niet gespecificeerd aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde]/[de bestuurder] klantgegevens aan Atkins heeft verstrekt waarover Atkins zelf niet al beschikte. 4.14. Ook als juist is dat [de bestuurder] [persoon 1] op 30 juni 2011 heeft medegedeeld dat hij op non-actief was gesteld, dan is dat onvoldoende als schending van het geheimhoudingsbeding. Atkins was een belangrijke relatie van BrandM; [de bestuurder] was tot op dat moment haar accountmanager.

Het is volstrekt onaannemelijk dat BrandM voor Atkins verborgen had kunnen houden dat [de bestuurder] op non-actief was gesteld. Het geheimhoudingsbeding kan in redelijkheid niet zo uitgelegd worden dat het er toe zou leiden dat zakelijke relaties van BrandM niet meer geïnformeerd zouden kunnen worden over voor hen relevante (feitelijke) omstandigheden. Dit betreft dus geen vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap, zodat deze informatie niet onder het geheimhoudingsbeding viel. Dat [de bestuurder] op 30 juni 2011 op het geheimhoudingsbeding is gewezen, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [de bestuurder] bij de desbetreffende mededeling andere informatie heeft verstrekt, waarmee wel het geheimhoudingsbeding zou zijn overtreden. 4.15. Bosenduin c.s. hebben voorts gesteld dat [de bestuurder] overleg heeft gehad met [bedrijfsnaam] over de inrichting van een database voor Atkins, die is gebaseerd op een -vertrouwelijke- inrichting van een dergelijke database van BrandM. Zij hebben daar ook bewijs van aangeboden. 4.16. Ten slotte hebben Bosenduin c.s. aangevoerd dat [de bestuurder] in strijd met het geheimhoudingsbeding het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst en het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding met [persoon 1] en [persoon 6] heeft besproken. Dit blijkt uit het aanvullende rapport van SBV Forensics van 8 mei 2013. Daarin is een e-mail opgenomen van 10 maart 2011 van [de bestuurder] aan [persoon 1] en [persoon 6], met daarbij gevoegd een checklist. In de bijgevoegde checklist staat onder meer de navolgende tekst: “In de aandeelhoudersovereenkomst is een geheimhoudingsclausule beschreven waardoor [de bestuurder] wellicht belemmerd zou kunnen worden commerciële informatie aangaande Atkins mee te nemen naar Atkins? Of dat er in ieder geval schriftelijke toestemming van de andere aandeelhouders is vereist. (…) In de aandeelhoudersovereenkomst is aangegeven, dat de jaarcijfers binnen 90 dagen na het beëindigen van het boekjaar (bij ons 31 december) door het bestuur moeten worden verstrekt aan de aandeelhouders. Dit wijkt af van de statuten echter indien er strijd is tussen de Overeenkomst en de Statuten dan gaat de Overeenkomst voor (art. 16.7 Overeenkomst).” 4.17. Verder volgt uit het aanvullende rapport van SBV Forensics dat [persoon 1] op 28 juni 2011 aan [de bestuurder] heeft gemaild: “Ik heb [naam] gevraagd en hij kwam ook niet iets tegen in het contract wat ons weerhoudt, ik heb de vraag ook uitgezet bij een echte advocaat.” 4.18. Uit deze gegevens blijkt dat [de bestuurder] de aandeelhoudersovereenkomst en de inhoud daarvan heeft besproken met [persoon 1]. Dat was hem ingevolge het geheimhoudingsbeding verboden. Op die grond heeft hij de gevorderde boete van (in hoogte beperkt tot) € 10.000,00 inzake de kwestie Atkins verbeurd. De overige gronden waarop de boete in de kwestie Atkins zou zijn verbeurd, kunnen daarom onbesproken blijven. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt. 4.19. Als verweer heeft [geïntimeerde] zich nog op matiging beroepen. Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter een bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof is van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval geen reden is voor matiging van de bedongen boete. Er is sprake van een boeteclausule in een aandeelhoudersovereenkomst, die de partijen in vrijheid en gelijkwaardigheid met elkaar zijn aangegaan, terwijl de strekking van de boete, de versteviging van een geheimhoudingsbeding, een duidelijk zakelijk belang van de vennootschap betreft. Het is onder de omstandigheden van dit geval niet zo dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. De kwestie [de klant] 4.20. Met grief II in het incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerde] zich tegen de toewijzing van de boete inzake de kwestie [de klant]. Die grief wordt verworpen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank daarover onder rov. 4.6. van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat de Payment Condition geen vertrouwelijke informatie over BrandM bevat. Nog afgezien van het feit dat [de bestuurder] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat het klopt dat aan [de zwager] gevoelige informatie over de Payment Condition is verstrekt, moet worden aangenomen dat deze informatie een reële weergave is van de prijsladder waarop BrandM bezig was een businesscase met [de klant] te bouwen. Die informatie valt onder het geheimhoudingsbeding. De stelling dat [de zwager] deze informatie niet voor eigen gewin zou gebruiken en heeft gebruikt, maakt niet dat geen boete is verschuldigd. [de zwager] is eveneens commercieel actief in de distributie, zij het van cosmetica. Er zijn voorts onvoldoende omstandigheden gesteld die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Bosenduin c.s. betaling van de boete vorderen. Ook het beroep op matiging voor wat betreft deze boete faalt, op de gronden als hiervoor onder 4.19 overwogen. Daar komt bij dat ook als uit deze overtreding van het geheimhoudingsbeding geen schade is voortgevloeid, de hoogte van de boete niet zodanig is dat alleen daardoor sprake zou zijn van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt. De kwestie voorlopig getuigenverhoor 4.21. Met grief V in het principaal hoger beroep richten Bosenduin c.s. zich tegen de toewijzing, jegens ieder van hen, van de vordering tot betaling van de boete ad € 10.000,00. Zij betogen allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat niet zij, maar BrandM, het verzoek hebben ingediend en dat (dus) sprake is van een overtreding van BrandM en niet van Bosenduin c.s. Dit verweer wordt verworpen. In artikel 12.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat de aandeelhouders er voor in staan dat de geheimhoudingsverplichting eveneens door alle gebruikers van informatie als omschreven in artikel 12.1 zullen worden nagekomen als hadden zij zich daartoe jegens de andere aandeelhouders verbonden. Als een dergelijke gebruiker van informatie moet ook de vennootschap zelf worden beschouwd. Een andere uitleg van het geheimhoudingsbeding zou er op neer komen dat het vrijgeven van vertrouwelijke informatie door de bestuurders van de vennootschap in de uitoefening van hun functie, dus als bestuurder, niet onder het geheimhoudingsbeding zou vallen. Een dergelijke beperking kan uit het geheimhoudingsbeding echter niet worden afgeleid en zou ook overigens een dergelijk beding in een situatie als de onderhavige zinledig maken. 4.22. Ook het verweer dat er geen sprake is van een vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap wordt verworpen. Dat naar z’n aard sprake is van vertrouwelijke informatie, wordt ook door Bosenduin c.s. onderkend. Zij leggen het verstrekken van deze informatie immers ook ten grondslag aan de door hen gevorderde boete in de kwestie [de accountant]. Zij stellen echter dat de informatie niet (meer) geheim of vertrouwelijk was doordat [de bestuurder] deze al aan [de accountant] openbaar had gemaakt. Dat verweer faalt echter.

Het is volstrekt onaannemelijk dat BrandM voor Atkins verborgen had kunnen houden dat [de bestuurder] op non-actief was gesteld. Het geheimhoudingsbeding kan in redelijkheid niet zo uitgelegd worden dat het er toe zou leiden dat zakelijke relaties van BrandM niet meer geïnformeerd zouden kunnen worden over voor hen relevante (feitelijke) omstandigheden. Dit betreft dus geen vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap, zodat deze informatie niet onder het geheimhoudingsbeding viel. Dat [de bestuurder] op 30 juni 2011 op het geheimhoudingsbeding is gewezen, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [de bestuurder] bij de desbetreffende mededeling andere informatie heeft verstrekt, waarmee wel het geheimhoudingsbeding zou zijn overtreden. 4.15. Bosenduin c.s. hebben voorts gesteld dat [de bestuurder] overleg heeft gehad met [bedrijfsnaam] over de inrichting van een database voor Atkins, die is gebaseerd op een -vertrouwelijke- inrichting van een dergelijke database van BrandM. Zij hebben daar ook bewijs van aangeboden. 4.16. Ten slotte hebben Bosenduin c.s. aangevoerd dat [de bestuurder] in strijd met het geheimhoudingsbeding het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst en het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding met [persoon 1] en [persoon 6] heeft besproken. Dit blijkt uit het aanvullende rapport van SBV Forensics van 8 mei 2013. Daarin is een e-mail opgenomen van 10 maart 2011 van [de bestuurder] aan [persoon 1] en [persoon 6], met daarbij gevoegd een checklist. In de bijgevoegde checklist staat onder meer de navolgende tekst: “In de aandeelhoudersovereenkomst is een geheimhoudingsclausule beschreven waardoor [de bestuurder] wellicht belemmerd zou kunnen worden commerciële informatie aangaande Atkins mee te nemen naar Atkins? Of dat er in ieder geval schriftelijke toestemming van de andere aandeelhouders is vereist. (…) In de aandeelhoudersovereenkomst is aangegeven, dat de jaarcijfers binnen 90 dagen na het beëindigen van het boekjaar (bij ons 31 december) door het bestuur moeten worden verstrekt aan de aandeelhouders. Dit wijkt af van de statuten echter indien er strijd is tussen de Overeenkomst en de Statuten dan gaat de Overeenkomst voor (art. 16.7 Overeenkomst).” 4.17. Verder volgt uit het aanvullende rapport van SBV Forensics dat [persoon 1] op 28 juni 2011 aan [de bestuurder] heeft gemaild: “Ik heb [naam] gevraagd en hij kwam ook niet iets tegen in het contract wat ons weerhoudt, ik heb de vraag ook uitgezet bij een echte advocaat.” 4.18. Uit deze gegevens blijkt dat [de bestuurder] de aandeelhoudersovereenkomst en de inhoud daarvan heeft besproken met [persoon 1]. Dat was hem ingevolge het geheimhoudingsbeding verboden. Op die grond heeft hij de gevorderde boete van (in hoogte beperkt tot) € 10.000,00 inzake de kwestie Atkins verbeurd. De overige gronden waarop de boete in de kwestie Atkins zou zijn verbeurd, kunnen daarom onbesproken blijven. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt. 4.19. Als verweer heeft [geïntimeerde] zich nog op matiging beroepen. Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter een bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof is van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval geen reden is voor matiging van de bedongen boete. Er is sprake van een boeteclausule in een aandeelhoudersovereenkomst, die de partijen in vrijheid en gelijkwaardigheid met elkaar zijn aangegaan, terwijl de strekking van de boete, de versteviging van een geheimhoudingsbeding, een duidelijk zakelijk belang van de vennootschap betreft. Het is onder de omstandigheden van dit geval niet zo dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. De kwestie [de klant] 4.20. Met grief II in het incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerde] zich tegen de toewijzing van de boete inzake de kwestie [de klant]. Die grief wordt verworpen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank daarover onder rov. 4.6. van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat de Payment Condition geen vertrouwelijke informatie over BrandM bevat. Nog afgezien van het feit dat [de bestuurder] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat het klopt dat aan [de zwager] gevoelige informatie over de Payment Condition is verstrekt, moet worden aangenomen dat deze informatie een reële weergave is van de prijsladder waarop BrandM bezig was een businesscase met [de klant] te bouwen. Die informatie valt onder het geheimhoudingsbeding. De stelling dat [de zwager] deze informatie niet voor eigen gewin zou gebruiken en heeft gebruikt, maakt niet dat geen boete is verschuldigd. [de zwager] is eveneens commercieel actief in de distributie, zij het van cosmetica. Er zijn voorts onvoldoende omstandigheden gesteld die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Bosenduin c.s. betaling van de boete vorderen. Ook het beroep op matiging voor wat betreft deze boete faalt, op de gronden als hiervoor onder 4.19 overwogen. Daar komt bij dat ook als uit deze overtreding van het geheimhoudingsbeding geen schade is voortgevloeid, de hoogte van de boete niet zodanig is dat alleen daardoor sprake zou zijn van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt. De kwestie voorlopig getuigenverhoor 4.21. Met grief V in het principaal hoger beroep richten Bosenduin c.s. zich tegen de toewijzing, jegens ieder van hen, van de vordering tot betaling van de boete ad € 10.000,00. Zij betogen allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat niet zij, maar BrandM, het verzoek hebben ingediend en dat (dus) sprake is van een overtreding van BrandM en niet van Bosenduin c.s. Dit verweer wordt verworpen. In artikel 12.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat de aandeelhouders er voor in staan dat de geheimhoudingsverplichting eveneens door alle gebruikers van informatie als omschreven in artikel 12.1 zullen worden nagekomen als hadden zij zich daartoe jegens de andere aandeelhouders verbonden. Als een dergelijke gebruiker van informatie moet ook de vennootschap zelf worden beschouwd. Een andere uitleg van het geheimhoudingsbeding zou er op neer komen dat het vrijgeven van vertrouwelijke informatie door de bestuurders van de vennootschap in de uitoefening van hun functie, dus als bestuurder, niet onder het geheimhoudingsbeding zou vallen. Een dergelijke beperking kan uit het geheimhoudingsbeding echter niet worden afgeleid en zou ook overigens een dergelijk beding in een situatie als de onderhavige zinledig maken. 4.22. Ook het verweer dat er geen sprake is van een vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap wordt verworpen. Dat naar z’n aard sprake is van vertrouwelijke informatie, wordt ook door Bosenduin c.s. onderkend. Zij leggen het verstrekken van deze informatie immers ook ten grondslag aan de door hen gevorderde boete in de kwestie [de accountant]. Zij stellen echter dat de informatie niet (meer) geheim of vertrouwelijk was doordat [de bestuurder] deze al aan [de accountant] openbaar had gemaakt. Dat verweer faalt echter.

Het is volstrekt onaannemelijk dat BrandM voor Atkins verborgen had kunnen houden dat [de bestuurder] op non-actief was gesteld. Het geheimhoudingsbeding kan in redelijkheid niet zo uitgelegd worden dat het er toe zou leiden dat zakelijke relaties van BrandM niet meer geïnformeerd zouden kunnen worden over voor hen relevante (feitelijke) omstandigheden. Dit betreft dus geen vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap, zodat deze informatie niet onder het geheimhoudingsbeding viel. Dat [de bestuurder] op 30 juni 2011 op het geheimhoudingsbeding is gewezen, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [de bestuurder] bij de desbetreffende mededeling andere informatie heeft verstrekt, waarmee wel het geheimhoudingsbeding zou zijn overtreden. 4.15. Bosenduin c.s. hebben voorts gesteld dat [de bestuurder] overleg heeft gehad met [bedrijfsnaam] over de inrichting van een database voor Atkins, die is gebaseerd op een -vertrouwelijke- inrichting van een dergelijke database van BrandM. Zij hebben daar ook bewijs van aangeboden. 4.16. Ten slotte hebben Bosenduin c.s. aangevoerd dat [de bestuurder] in strijd met het geheimhoudingsbeding het bestaan van de aandeelhoudersovereenkomst en het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding met [persoon 1] en [persoon 6] heeft besproken. Dit blijkt uit het aanvullende rapport van SBV Forensics van 8 mei 2013. Daarin is een e-mail opgenomen van 10 maart 2011 van [de bestuurder] aan [persoon 1] en [persoon 6], met daarbij gevoegd een checklist. In de bijgevoegde checklist staat onder meer de navolgende tekst: “In de aandeelhoudersovereenkomst is een geheimhoudingsclausule beschreven waardoor [de bestuurder] wellicht belemmerd zou kunnen worden commerciële informatie aangaande Atkins mee te nemen naar Atkins? Of dat er in ieder geval schriftelijke toestemming van de andere aandeelhouders is vereist. (…) In de aandeelhoudersovereenkomst is aangegeven, dat de jaarcijfers binnen 90 dagen na het beëindigen van het boekjaar (bij ons 31 december) door het bestuur moeten worden verstrekt aan de aandeelhouders. Dit wijkt af van de statuten echter indien er strijd is tussen de Overeenkomst en de Statuten dan gaat de Overeenkomst voor (art. 16.7 Overeenkomst).” 4.17. Verder volgt uit het aanvullende rapport van SBV Forensics dat [persoon 1] op 28 juni 2011 aan [de bestuurder] heeft gemaild: “Ik heb [naam] gevraagd en hij kwam ook niet iets tegen in het contract wat ons weerhoudt, ik heb de vraag ook uitgezet bij een echte advocaat.” 4.18. Uit deze gegevens blijkt dat [de bestuurder] de aandeelhoudersovereenkomst en de inhoud daarvan heeft besproken met [persoon 1]. Dat was hem ingevolge het geheimhoudingsbeding verboden. Op die grond heeft hij de gevorderde boete van (in hoogte beperkt tot) € 10.000,00 inzake de kwestie Atkins verbeurd. De overige gronden waarop de boete in de kwestie Atkins zou zijn verbeurd, kunnen daarom onbesproken blijven. Grief IV in het principaal hoger beroep slaagt. 4.19. Als verweer heeft [geïntimeerde] zich nog op matiging beroepen. Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter een bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof is van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval geen reden is voor matiging van de bedongen boete. Er is sprake van een boeteclausule in een aandeelhoudersovereenkomst, die de partijen in vrijheid en gelijkwaardigheid met elkaar zijn aangegaan, terwijl de strekking van de boete, de versteviging van een geheimhoudingsbeding, een duidelijk zakelijk belang van de vennootschap betreft. Het is onder de omstandigheden van dit geval niet zo dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. De kwestie [de klant] 4.20. Met grief II in het incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerde] zich tegen de toewijzing van de boete inzake de kwestie [de klant]. Die grief wordt verworpen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank daarover onder rov. 4.6. van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat de Payment Condition geen vertrouwelijke informatie over BrandM bevat. Nog afgezien van het feit dat [de bestuurder] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat het klopt dat aan [de zwager] gevoelige informatie over de Payment Condition is verstrekt, moet worden aangenomen dat deze informatie een reële weergave is van de prijsladder waarop BrandM bezig was een businesscase met [de klant] te bouwen. Die informatie valt onder het geheimhoudingsbeding. De stelling dat [de zwager] deze informatie niet voor eigen gewin zou gebruiken en heeft gebruikt, maakt niet dat geen boete is verschuldigd. [de zwager] is eveneens commercieel actief in de distributie, zij het van cosmetica. Er zijn voorts onvoldoende omstandigheden gesteld die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Bosenduin c.s. betaling van de boete vorderen. Ook het beroep op matiging voor wat betreft deze boete faalt, op de gronden als hiervoor onder 4.19 overwogen. Daar komt bij dat ook als uit deze overtreding van het geheimhoudingsbeding geen schade is voortgevloeid, de hoogte van de boete niet zodanig is dat alleen daardoor sprake zou zijn van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt. De kwestie voorlopig getuigenverhoor 4.21. Met grief V in het principaal hoger beroep richten Bosenduin c.s. zich tegen de toewijzing, jegens ieder van hen, van de vordering tot betaling van de boete ad € 10.000,00. Zij betogen allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat niet zij, maar BrandM, het verzoek hebben ingediend en dat (dus) sprake is van een overtreding van BrandM en niet van Bosenduin c.s. Dit verweer wordt verworpen. In artikel 12.2 van de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat de aandeelhouders er voor in staan dat de geheimhoudingsverplichting eveneens door alle gebruikers van informatie als omschreven in artikel 12.1 zullen worden nagekomen als hadden zij zich daartoe jegens de andere aandeelhouders verbonden. Als een dergelijke gebruiker van informatie moet ook de vennootschap zelf worden beschouwd. Een andere uitleg van het geheimhoudingsbeding zou er op neer komen dat het vrijgeven van vertrouwelijke informatie door de bestuurders van de vennootschap in de uitoefening van hun functie, dus als bestuurder, niet onder het geheimhoudingsbeding zou vallen. Een dergelijke beperking kan uit het geheimhoudingsbeding echter niet worden afgeleid en zou ook overigens een dergelijk beding in een situatie als de onderhavige zinledig maken. 4.22. Ook het verweer dat er geen sprake is van een vertrouwelijk of geheim aspect van de vennootschap wordt verworpen. Dat naar z’n aard sprake is van vertrouwelijke informatie, wordt ook door Bosenduin c.s. onderkend. Zij leggen het verstrekken van deze informatie immers ook ten grondslag aan de door hen gevorderde boete in de kwestie [de accountant]. Zij stellen echter dat de informatie niet (meer) geheim of vertrouwelijk was doordat [de bestuurder] deze al aan [de accountant] openbaar had gemaakt. Dat verweer faalt echter.

Het enkele feit dat deze informatie aan [de accountant] openbaar is gemaakt, die uit hoofde van haar beroep tot geheimhouding verplicht was en die louter was aangezocht om [de bestuurder] over een eventuele aanbieding van zijn aandelen te adviseren, betekent niet dat deze informatie voor Atkins en/of [persoon 1] niet vertrouwelijk was. 4.23. Ook het verweer dat openbaarmaking noodzakelijk was omdat BrandM gehouden was aan haar adstructieplicht te voldoen faalt. De bedoelde informatie was niet van belang voor het verzoek, voor zover dat was gericht jegens Atkins en [persoon 1]. Het was slechts relevant in verband met het verzoek voor zover dat was gericht jegens [de bestuurder] en [geïntimeerde]. BrandM had er ook voor kunnen kiezen twee afzonderlijke verzoeken te doen, één gericht jegens [de bestuurder] en [geïntimeerde] en één gericht jegens Atkins en [persoon 1]. Bij dit laatste had zij de betreffende informatie niet hoeven over te leggen. BrandM heeft niet geconcretiseerd dat het in het geding brengen van die informatie nodig was ter adstructie van het verzoek jegens Atkins en [persoon 1] en dat het verzoek bij gebreke daarvan zou zijn afgewezen. 4.24. Ook het verweer dat de overtreding aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, faalt. Zoals eerder beslist was van een overtreding van [geïntimeerde] inzake de kwestie [de accountant] geen sprake. 4.25. Bosenduin c.s. hebben ten slotte bepleit dat toewijzing van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bosenduin c.s. leggen daaraan onder meer ten grondslag dat de informatie die [de bestuurder] aan [de accountant] heeft verstrekt bij Atkins en [persoon 1] bekend moet worden verondersteld. Daarin worden Bosenduin c.s. echter niet gevolgd. Die enkele vooronderstelling is onvoldoende. Niet valt in te zien waarom [de bestuurder] niet bij het voorbereiden van zijn overstap gebruik zou kunnen hebben gemaakt van de adviezen van [de accountant] zónder Atkins en [persoon 1] in de betreffende gegevens te kennen. Dat [de bestuurder] en [persoon 1] overleg hebben gehad over de te volgen gedragslijn inzake die overstap betekent niet dat [persoon 1] per se inzage heeft gehad in die informatie, die voor het uitzetten van die gedragslijn op zich niet relevant was. Dat [de bestuurder] naar Atkins is overgestapt en die overstap in overleg met [persoon 1] heeft voorbereid, is voorts evenmin voldoende voor het oordeel dat het vorderen van de boete door [de bestuurder] naar maatstaven van redelijkheid en billijheid onaanvaardbaar is. [de bestuurder] was niet gebonden aan een concurrentiebeding en relatiebeding, zodat het hem in beginsel vrij stond om de samenwerking in BrandM te beëindigen en bij Atkins te gaan werken. Bosenduin c.s. hebben de kwestie aangegrepen om van [geïntimeerde] boetes te vorderen. Het is dan niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] harerzijds ook boetes heeft gevorderd voor de situatie waarin Bosenduin c.s. het geheimhoudingsbeding hebben overtreden. 4.26. Bosenduin c.s. worden echter wel gevolgd in hun stelling dat de boete niet drie maal, maar slechts één maal is verbeurd. Het overleggen van de betreffende informatie bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor betreft één incident. Een redelijke uitleg van artikel 12.2 mee dat daarop een boete staat van in totaal € 10.000,00. Daarvoor zijn Bosenduin c.s. hoofdelijk aansprakelijk. Het verweer dat WMF en Dynamiek Beheer geen boete verschuldigd zijn, aangezien de opdracht tot het indienen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor feitelijk door Bosenduin is gegeven, wordt verworpen, aangezien WMF en Dynamiek Beheer ingevolge artikel 12.2 voor het handelen van BrandM hebben in te staan. Grief V in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre. 4.27. In grief II in het principaal hoger beroep richten Bosenduin c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor verschuldigdheid van de boete vereist is dat de overtreding aan de overtreder moet kunnen worden toegerekend. Volgens Bosenduin c.s. is de boete alleen dan niet verschuldigd indien de overtreding is toe te rekenen of te wijten aan de schuld van de aandeelhouders aan wie de boete verschuldigd zou zijn. Hiermee zijn de partijen, zo voert Bosenduin c.s. aan, contractueel van artikel 6:92 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) afgeweken. [geïntimeerde] bestrijdt deze uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens haar is niet beoogd van artikel 6:92 lid 3 BW af te wijken. Zij wijst er op dat beide partijen ter comparitie in eerste aanleg ook hebben verklaard dat voor verschuldigdheid van een boete een toerekenbare tekortkoming is vereist. 4.28. Deze discussie doet niet ter zake voor de beslissing op de overige grieven in het principaal hoger beroep. De boete in de kwestie [de accountant] is immers afgewezen omdat geen sprake is van een tekortkoming; terwijl de boetes in de kwestie [de klant] en Atkins zijn toegewezen. De grief kan derhalve onbesproken blijven.

Het enkele feit dat deze informatie aan [de accountant] openbaar is gemaakt, die uit hoofde van haar beroep tot geheimhouding verplicht was en die louter was aangezocht om [de bestuurder] over een eventuele aanbieding van zijn aandelen te adviseren, betekent niet dat deze informatie voor Atkins en/of [persoon 1] niet vertrouwelijk was. 4.23. Ook het verweer dat openbaarmaking noodzakelijk was omdat BrandM gehouden was aan haar adstructieplicht te voldoen faalt. De bedoelde informatie was niet van belang voor het verzoek, voor zover dat was gericht jegens Atkins en [persoon 1]. Het was slechts relevant in verband met het verzoek voor zover dat was gericht jegens [de bestuurder] en [geïntimeerde]. BrandM had er ook voor kunnen kiezen twee afzonderlijke verzoeken te doen, één gericht jegens [de bestuurder] en [geïntimeerde] en één gericht jegens Atkins en [persoon 1]. Bij dit laatste had zij de betreffende informatie niet hoeven over te leggen. BrandM heeft niet geconcretiseerd dat het in het geding brengen van die informatie nodig was ter adstructie van het verzoek jegens Atkins en [persoon 1] en dat het verzoek bij gebreke daarvan zou zijn afgewezen. 4.24. Ook het verweer dat de overtreding aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, faalt. Zoals eerder beslist was van een overtreding van [geïntimeerde] inzake de kwestie [de accountant] geen sprake. 4.25. Bosenduin c.s. hebben ten slotte bepleit dat toewijzing van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bosenduin c.s. leggen daaraan onder meer ten grondslag dat de informatie die [de bestuurder] aan [de accountant] heeft verstrekt bij Atkins en [persoon 1] bekend moet worden verondersteld. Daarin worden Bosenduin c.s. echter niet gevolgd. Die enkele vooronderstelling is onvoldoende. Niet valt in te zien waarom [de bestuurder] niet bij het voorbereiden van zijn overstap gebruik zou kunnen hebben gemaakt van de adviezen van [de accountant] zónder Atkins en [persoon 1] in de betreffende gegevens te kennen. Dat [de bestuurder] en [persoon 1] overleg hebben gehad over de te volgen gedragslijn inzake die overstap betekent niet dat [persoon 1] per se inzage heeft gehad in die informatie, die voor het uitzetten van die gedragslijn op zich niet relevant was. Dat [de bestuurder] naar Atkins is overgestapt en die overstap in overleg met [persoon 1] heeft voorbereid, is voorts evenmin voldoende voor het oordeel dat het vorderen van de boete door [de bestuurder] naar maatstaven van redelijkheid en billijheid onaanvaardbaar is. [de bestuurder] was niet gebonden aan een concurrentiebeding en relatiebeding, zodat het hem in beginsel vrij stond om de samenwerking in BrandM te beëindigen en bij Atkins te gaan werken. Bosenduin c.s. hebben de kwestie aangegrepen om van [geïntimeerde] boetes te vorderen. Het is dan niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] harerzijds ook boetes heeft gevorderd voor de situatie waarin Bosenduin c.s. het geheimhoudingsbeding hebben overtreden. 4.26. Bosenduin c.s. worden echter wel gevolgd in hun stelling dat de boete niet drie maal, maar slechts één maal is verbeurd. Het overleggen van de betreffende informatie bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor betreft één incident. Een redelijke uitleg van artikel 12.2 mee dat daarop een boete staat van in totaal € 10.000,00. Daarvoor zijn Bosenduin c.s. hoofdelijk aansprakelijk. Het verweer dat WMF en Dynamiek Beheer geen boete verschuldigd zijn, aangezien de opdracht tot het indienen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor feitelijk door Bosenduin is gegeven, wordt verworpen, aangezien WMF en Dynamiek Beheer ingevolge artikel 12.2 voor het handelen van BrandM hebben in te staan. Grief V in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre. 4.27. In grief II in het principaal hoger beroep richten Bosenduin c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor verschuldigdheid van de boete vereist is dat de overtreding aan de overtreder moet kunnen worden toegerekend. Volgens Bosenduin c.s. is de boete alleen dan niet verschuldigd indien de overtreding is toe te rekenen of te wijten aan de schuld van de aandeelhouders aan wie de boete verschuldigd zou zijn. Hiermee zijn de partijen, zo voert Bosenduin c.s. aan, contractueel van artikel 6:92 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) afgeweken. [geïntimeerde] bestrijdt deze uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens haar is niet beoogd van artikel 6:92 lid 3 BW af te wijken. Zij wijst er op dat beide partijen ter comparitie in eerste aanleg ook hebben verklaard dat voor verschuldigdheid van een boete een toerekenbare tekortkoming is vereist. 4.28. Deze discussie doet niet ter zake voor de beslissing op de overige grieven in het principaal hoger beroep. De boete in de kwestie [de accountant] is immers afgewezen omdat geen sprake is van een tekortkoming; terwijl de boetes in de kwestie [de klant] en Atkins zijn toegewezen. De grief kan derhalve onbesproken blijven.

Het enkele feit dat deze informatie aan [de accountant] openbaar is gemaakt, die uit hoofde van haar beroep tot geheimhouding verplicht was en die louter was aangezocht om [de bestuurder] over een eventuele aanbieding van zijn aandelen te adviseren, betekent niet dat deze informatie voor Atkins en/of [persoon 1] niet vertrouwelijk was. 4.23. Ook het verweer dat openbaarmaking noodzakelijk was omdat BrandM gehouden was aan haar adstructieplicht te voldoen faalt. De bedoelde informatie was niet van belang voor het verzoek, voor zover dat was gericht jegens Atkins en [persoon 1]. Het was slechts relevant in verband met het verzoek voor zover dat was gericht jegens [de bestuurder] en [geïntimeerde]. BrandM had er ook voor kunnen kiezen twee afzonderlijke verzoeken te doen, één gericht jegens [de bestuurder] en [geïntimeerde] en één gericht jegens Atkins en [persoon 1]. Bij dit laatste had zij de betreffende informatie niet hoeven over te leggen. BrandM heeft niet geconcretiseerd dat het in het geding brengen van die informatie nodig was ter adstructie van het verzoek jegens Atkins en [persoon 1] en dat het verzoek bij gebreke daarvan zou zijn afgewezen. 4.24. Ook het verweer dat de overtreding aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, faalt. Zoals eerder beslist was van een overtreding van [geïntimeerde] inzake de kwestie [de accountant] geen sprake. 4.25. Bosenduin c.s. hebben ten slotte bepleit dat toewijzing van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bosenduin c.s. leggen daaraan onder meer ten grondslag dat de informatie die [de bestuurder] aan [de accountant] heeft verstrekt bij Atkins en [persoon 1] bekend moet worden verondersteld. Daarin worden Bosenduin c.s. echter niet gevolgd. Die enkele vooronderstelling is onvoldoende. Niet valt in te zien waarom [de bestuurder] niet bij het voorbereiden van zijn overstap gebruik zou kunnen hebben gemaakt van de adviezen van [de accountant] zónder Atkins en [persoon 1] in de betreffende gegevens te kennen. Dat [de bestuurder] en [persoon 1] overleg hebben gehad over de te volgen gedragslijn inzake die overstap betekent niet dat [persoon 1] per se inzage heeft gehad in die informatie, die voor het uitzetten van die gedragslijn op zich niet relevant was. Dat [de bestuurder] naar Atkins is overgestapt en die overstap in overleg met [persoon 1] heeft voorbereid, is voorts evenmin voldoende voor het oordeel dat het vorderen van de boete door [de bestuurder] naar maatstaven van redelijkheid en billijheid onaanvaardbaar is. [de bestuurder] was niet gebonden aan een concurrentiebeding en relatiebeding, zodat het hem in beginsel vrij stond om de samenwerking in BrandM te beëindigen en bij Atkins te gaan werken. Bosenduin c.s. hebben de kwestie aangegrepen om van [geïntimeerde] boetes te vorderen. Het is dan niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] harerzijds ook boetes heeft gevorderd voor de situatie waarin Bosenduin c.s. het geheimhoudingsbeding hebben overtreden. 4.26. Bosenduin c.s. worden echter wel gevolgd in hun stelling dat de boete niet drie maal, maar slechts één maal is verbeurd. Het overleggen van de betreffende informatie bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor betreft één incident. Een redelijke uitleg van artikel 12.2 mee dat daarop een boete staat van in totaal € 10.000,00. Daarvoor zijn Bosenduin c.s. hoofdelijk aansprakelijk. Het verweer dat WMF en Dynamiek Beheer geen boete verschuldigd zijn, aangezien de opdracht tot het indienen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor feitelijk door Bosenduin is gegeven, wordt verworpen, aangezien WMF en Dynamiek Beheer ingevolge artikel 12.2 voor het handelen van BrandM hebben in te staan. Grief V in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre. 4.27. In grief II in het principaal hoger beroep richten Bosenduin c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor verschuldigdheid van de boete vereist is dat de overtreding aan de overtreder moet kunnen worden toegerekend. Volgens Bosenduin c.s. is de boete alleen dan niet verschuldigd indien de overtreding is toe te rekenen of te wijten aan de schuld van de aandeelhouders aan wie de boete verschuldigd zou zijn. Hiermee zijn de partijen, zo voert Bosenduin c.s. aan, contractueel van artikel 6:92 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) afgeweken. [geïntimeerde] bestrijdt deze uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens haar is niet beoogd van artikel 6:92 lid 3 BW af te wijken. Zij wijst er op dat beide partijen ter comparitie in eerste aanleg ook hebben verklaard dat voor verschuldigdheid van een boete een toerekenbare tekortkoming is vereist. 4.28. Deze discussie doet niet ter zake voor de beslissing op de overige grieven in het principaal hoger beroep. De boete in de kwestie [de accountant] is immers afgewezen omdat geen sprake is van een tekortkoming; terwijl de boetes in de kwestie [de klant] en Atkins zijn toegewezen. De grief kan derhalve onbesproken blijven.