ECLI:NL:RBROT:2023:9284

beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rekestnummer: C/10/660908 / KG RK 23-707 Beschikking van de voorzieningenrechter van 2 oktober 2023 in de zaak van de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland BANQUE CANTONALE VAUDOISE , gevestigd te Lausanne (Zwitserland), verzoekster, advocaten mr. H.T. Verhaar en mr. S. Elavarasan te Rotterdam, tegen 1. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland ROSADANI EURO SA 2. de rechtspersoon naar het recht van België ANACO B.V. , 3. de rechtspersoon naar het recht van Noorwegen INTERNATIONAL TANKER CHARTERING AS , gevestigd te Zwitserland, belanghebbende, niet verschenen, gevestigd te Antwerpen (België), verweerster, advocaat mr. R.L. Latten te Rotterdam, gevestigd te Bergen (Noorwegen), verweerster, advocaat mr. M. Wattel te Rotterdam. Partijen worden hierna BCV, Rosadani, Anaco en ITC genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift, met producties 1 t/m 14, van BCV; de productie 1 van ITC; de productie 15 van BCV; de mondelinge behandeling op 4 september 2023; de pleitnota van BCV; de pleitnota van Anaco; de pleitnota van ITC.

2.1. BCV is een bank in het Zwitserse kanton Vaud en levert diensten aan particulieren en ondernemingen. 2.2. Rosadani richt zich op het verhandelen van agrarische grondstoffen en logistieke diensten. 2.3. Op 16 maart 2022 hebben BCV als kredietverstrekker en Rosadani als kredietnemer een ‘ uncommitted transactional credit facility agreement ’ (hierna: de kredietfaciliteit) gesloten voor een maximumbedrag van $ 20 miljoen. Op grond daarvan stelt BCV aan Rosadani financiering beschikbaar voor de aankoop van ethanol, biobrandstof en aanverwante producten. Terugbetaling vindt plaats uit de verkoopopbrengsten van de gefinancierde goederen. Op de kredietfaciliteit zijn verschillende voorwaarden en documenten van toepassing verklaard, waaronder ‘ BCV’s Specific Terms and Conditions for Trade Finance ’ (hierna: de STC) en de ‘ Deed of pledge and assignment of goods ’ van 31 augustus 2018 (hierna: de Deed of pledge). De kredietfaciliteit wordt beheerst door Zwitsers recht. 2.4. In de STC is onder meer het volgende vermeld: “(…) 11. Events of Default Each of the events set out below is an Event of Default: (…) g) the termination, repudiation, rejection or otherwise, in whole or in part, the challenging of the validity or effectiveness of any Transaction Document or revocation of any irrevocable authority given to or any appointment of the Bank in a Transaction Document by the Customer or any third party; (…) Upon the occurrence of any Event of Default, the Bank shall be entitled, without prior notification to the Customer, to: (…) e) enforce any security and exercise any right under the Security Documents; (…)” 2.5. In de Deed of pledge is onder meer het volgende vermeld: “(…) Rosadani Euro SA (…) hereby deliver and pledge to Banque Cantonale Vaudoise (hereinafter “BCV”) (…) all goods financed by BCV and stored, or to be stored, in any location whatsoever, (…) to cover all current and future claims that BCV has or may at any time have against Rosadani Euro SA (…) arising in connection with existing or future contracts associated with a business relationship with BCV, including trade finance credit facilities. (…)” 2.6. Bij koopovereenkomst van 17 mei 2022 en addendum van 29 juni 2022, heeft Rosadani een partij van 5.000 kubieke meter (cbm) ‘ undenatured anhydrous ethyl alcohol (…) made out from sugar cane juice ’ gekocht van Bio Ethanol S.A. Bij koopovereenkomst van 21 juni 2022 en addendum van 18 augustus 2022 heeft Rosadani een partij van 3.000 cbm ‘ pure ethyl alcohol made from cane molasses ’ gekocht van Egyptian Sugar & Integrated Industries Co. De twee partijen ethanol (hierna tezamen: de Ethanol) liggen opgeslagen in tanks van Vopak Terminal Botlek B.V. (hierna Vopak) in de Botlek te Rotterdam. 2.7. Bij brief van 25 oktober 2022 heeft Vopak aan BCV het volgende meegedeeld: “(…) Upon request of our customer Rosadani Euro SA, Lausanne Switserland, we confirm that we have stored on 21.10.2022 in our storage tank (…) a total quantity of about 2754.114 kg of Eth.Alcohol Agri under lot no 1062423 hereinafter referred to as “the Goods”. We have been informed by our customer that these Goods were pledged in your favour. Under the condition that you accept our rights and (limitation of) liabilities under the applicable General Conditions for Tank storage in The Netherlands, including but not limited to our right of pledge and our right of retention; that you accept that we are unaware of the actual quality, status and value of the Goods; and that you accept that by acting as custodian of the pledge we do not give any warranty as to the validity of your right of pledge, we accept acting as custodian of your right of pledge with regard to the Goods as from today and we hereby confirm that we will make no deliveries out of (a part of) the Goods without having received your prior written approval. (…)” 2.8. Bij brief van 1 november 2022 heeft Vopak aan BCV het volgende meegedeeld: “(…) Upon request of our customer Rosadani Euro SA, Lausanne Switserland, we confirm that we have stored on 01.11.2022 in our storage tank (…) a total quantity of about 329.484 kg of Eth.Alcohol Agri under lot no 1063782 hereinafter referred to as “the Goods”. We have been informed by our customer that these Goods were pledged in your favour. Under the condition that you accept our rights and (limitation of) liabilities under the applicable General Conditions for Tank storage in The Netherlands, including but not limited to our right of pledge and our right of retention; that you accept that we are unaware of the actual quality, status and value of the Goods; and that you accept that by acting as custodian of the pledge we do not give any warranty as to the validity of your right of pledge, we accept acting as custodian of your right of pledge with regard to the Goods as from today and we hereby confirm that we will make no deliveries out of (a part of) the Goods without having received your prior written approval. (…)” 2.9. Op 15 februari 2023 heeft Anaco ten laste van Rosadani conservatoir beslag doen leggen onder Vopak op (een deel van) de Ethanol voor een vordering die inclusief rente en kosten is begroot op € 330.865,25. Anaco heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van Rosadani diverse binnenschepen heeft bevracht voor het vervoer van ethanol en Rosadani facturen onbetaald heeft gelaten. 2.10. Bij brief van 22 februari 2023 heeft BCV aan Rosadani meegedeeld: - dat het door Anaco gelegde beslag op de Ethanol een schending is van de op Rosadani rustende verplichting om niet toe te staan dat de rechten van BCV op de gefinancierde voorraden door derden worden betwist; - dat Rosadani in verzuim is en sprake is van een Event of Default als bedoeld in artikel 11 van de STC; - dat Rosadani ervoor zorg dient te dragen dat het beslag wordt opgeheven door voldoening van de facturen van Anaco dan wel op andere wijze. 2.11. Op 27 februari 2023 heeft ITC ten laste van Rosadani conservatoir beslag doen leggen onder Vopak op (een deel van) de Ethanol voor een vordering die inclusief rente en kosten op USD 1.353.000 is begroot. ITC heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij met Rosadani bevrachtingsovereenkomsten heeft gesloten en dat Rosadani facturen van ITC voor overliggeld (demurrage) onbetaald heeft gelaten. 2.12. Op 3 maart 2023 hebben BCV en Rosadani een ‘Dutch Security Agreement’ (hierna: de tweede pandakte) gesloten. Daarin is bepaald dat BCV pandrechten verkrijgt op de ‘ Collateral ’ van Rosadani, meer specifiek op de Ethanol (zie 2.6.) en een partij ethanol die is opgeslagen bij Rubis Terminal B.V. (hierna: Rubis) in Rotterdam. De tweede pandakte wordt beheerst door Nederlands recht en is op 6 maart 2023 geregistreerd bij de Belastingdienst. 2.13.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.1. Geen van partijen is gevestigd in Nederland, zodat ambtshalve moet worden beoordeeld of aan de Nederlandse voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt om van het verzoek kennis te nemen. 4.2.

4.3. De voorzieningenrechter ontleent haar rechtsmacht aan artikel 22 aanhef en lid 5 Verdrag van Lugano (voor wat betreft Rosadani en ITC) en aan artikel 24 aanhef en lid 5 Brussel I bis-Verordening (voor wat betreft Anaco). In deze (gelijkluidende) artikelen is bepaald dat, voor de tenuitvoerlegging van beslissingen, het gerecht van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging bij uitsluiting bevoegd is, ongeacht de woonplaats van partijen. Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie van 26 maart 1992 (ECLI:EU:C:1992:149, Reichert II, r.o. 24 en 27) blijkt dat deze bepalingen specifiek zien op geschillen die kunnen ontstaan door “ het gebruikmaken van de sterke arm, van dwangmaatregelen of van bezitsontneming van roerende en onroerende goederen (beslag) ten einde de materiële tenuitvoerlegging van beslissingen en akten te verzekeren ” en dat “ moeilijkheden welke naar aanleiding van deze procedures ontstaan (…) tot de exclusieve bevoegdheid (behoren) van het gerecht van de plaats van tenuitvoerlegging ”. Gelet daarop en het feit dat voormelde bepalingen een uitzondering vormen op de algemene bevoegdheidsregels vanwege de bijzondere band die de desbetreffende geschillen hebben met het land waar de tenuitvoerlegging dient plaats te vinden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de exclusieve bevoegdheidsbepalingen tevens van toepassing zijn op een geschil als het onderhavige over de parate executie op grond van een pandrecht. Nu de te executeren roerende zaken zich bevinden in Rotterdam, is ingevolge artikel 438a lid 1 Rv de voorzieningenrechter te Rotterdam bevoegd. 4.4. De kredietfaciliteit wordt beheerst door Zwitsers recht. Op de (wijze van) executie in Nederland is het Nederlandse beslag- en executierecht van toepassing. Moet Vopak als belanghebbende worden opgeroepen? 4.5. De voorzieningenrechter ziet geen noodzaak om Vopak als belanghebbende in deze procedure te betrekken. Gesteld noch gebleken is dat Vopak thans een vordering heeft op Rosadani en/of BCV. BCV heeft ter zitting, onweersproken gelaten, verklaard dat zij de opslagkosten van Vopak (circa € 70.000,- per maand) steevast voldoet onder de kredietfaciliteit. Gelet daarop valt niet te verwachten dat Vopak een beroep zal doen op de in haar brieven genoemde pand- of retentierechten. De oproeping van Vopak zal alleen maar leiden tot een onnodige vertraging van de procedure. Is sprake van een rechtsgeldig tot stand gekomen vuistpand? 4.6. BCV en Rosadani hebben de Deed of pledge gesloten. Daarmee heeft Rosadani naar Zwitsers recht aan BCV een pandrecht verleend op alle goederen die zij verkrijgt door financiering vanuit de kredietfaciliteit ter dekking van alle huidige en toekomstige schulden van Rosadani aan BCV. Het beroep van Anaco op artikel 430 Rv en artikel 33 Verdrag van Lugano wordt verworpen. Deze artikelen hebben betrekking op de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van in Nederland en elders gegeven beslissingen en verleden authentieke akten. Indien de rechthebbende van een buitenlands zekerheidsrecht zijn bevoegdheid tot executie rechtstreeks ontleent aan zijn goederenrechtelijke zekerheidsrecht (en niet aan een vonnis of een authentieke akte) zoals hier aan de orde, vormen deze artikelen geen beletsel voor parate executie in Nederland (vgl. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4933, r.o. 3.9.). 4.7. Ingevolge artikel 10:130 BW blijven rechten die op een zaak zijn verkregen of gevestigd, daarop rusten, ook als die zaken worden overgebracht naar een andere staat. Deze rechten kunnen echter niet worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt. Beoordeeld moet worden of kan worden aangesloten bij een goederenrechtelijk equivalent in het Nederlandse recht. BCV stelt daartoe dat zij een vuistpand heeft gevestigd op de Ethanol. 4.8. Een vuistpand op een roerende zaak wordt ingevolge artikel 3:236 lid 1 BW gevestigd door de roerende zaak in de macht te brengen van de pandhouder of van een derde en de pandhouder en de pandgever tevens zijn overeengekomen dat die derde de zaak voor de pandhouder gaat houden. Laatstgenoemde situatie vereist dat de derde de verpanding erkent of dat de pandgever of de pandhouder de verpanding aan de derde heeft meegedeeld (artikel 3:115 aanhef en onder c BW). 4.9. Partijen twisten over de uitleg van de inhoud van de brieven van Vopak aan BCV van 25 oktober en 1 november 2022. De vraag is of uit die brieven voldoende blijkt dat Vopak de Ethanol is gaan houden voor BCV. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit het geval is. Vopak verklaart in die brieven dat zij op verzoek van Rosadani de Ethanol heeft opgeslagen en dat Rosadani aan haar heeft meegedeeld dat op de Ethanol een pandrecht rust ten gunste van BCV. Rosadani heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van die verklaring. Dat leidt tot de conclusie dat BCV en Rosadani zijn overeengekomen dat de Ethanol wordt gehouden door Vopak. Vopak geeft verder te kennen dat zij, onder bepaalde voorwaarden, ermee akkoord gaat de Ethanol te bewaren voor BCV in het kader van het pandrecht van BCV. Daarmee is voldoende aangetoond dat Vopak het pandrecht van BCV heeft erkend en dat zij zich bereid heeft verklaard om de Ethanol te gaan houden voor BCV. Dat Vopak daarbij wijst op haar eigen pand- en retentierecht, doet daar niet aan af. De stelling van Anaco dat Vopak de Ethanol voor zichzelf moet houden om haar pand- en retentierecht te behouden, is niet juist. Bij een retentierecht houdt de schuldeiser het goed juist voor een ander totdat de schuldenaar betaalt. Wat betreft het pandrecht kent Nederland de figuur van stil pandrecht. Dat staat er niet aan in de weg dat Vopak de Ethanol houdt voor BCV. Verder is van belang dat BCV steeds zorg heeft gedragen voor voldoening van de opslagkosten van Vopak. Daarmee wordt zij geacht de (opschortende) voorwaarden van Vopak te hebben geaccepteerd. 4.10. Dit tezamen leidt tot het oordeel dat BCV, naar Nederlands recht beoordeeld, rechtsgeldig een vuistpand heeft gevestigd op de Ethanol. Van onverenigbaarheid met het Nederlandse recht om haar buitenlandse zekerheidsrecht uit te oefenen, is dan ook geen sprake. BCV is in beginsel bevoegd om tot parate executie van de Ethanol over te gaan. Het beroep van ITC op artikel 3:234 lid 2 BW 4.11. ITC heeft verzocht te bepalen dat BCV haar recht van parate executie eerst uitoefent op de partij ethanol die bij Rubis is opgeslagen. Ter zitting heeft BCV echter verklaard dat die partij ethanol al is verkocht en dat de verkoopopbrengst in mindering is gebracht op de hoogte van de schuld van Rosadani aan BCV. Nu parate executie op deze goederen al heeft plaatsgevonden, kan het verzoek van ITC niet worden toegewezen. Het verzoek op grond van artikel 3:251 lid 1 BW 4.12. Uitgangspunt is dat een recht van pand wordt uitgeoefend door middel van een openbare verkoop (artikel 3:250 lid 1 BW). De voorzieningenrechter kan ingevolge artikel 3:251 lid 1 BW op verzoek van de pandhouder bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven. Daarbij moet worden onderzocht of bij de door de pandhouder voorgestelde wijze van verkoop een gunstiger opbrengst valt te verwachten dan bij een openbare verkoop, een en ander in het belang van de schuldenaar en mede rekening houdend met de belangen van andere schuldeisers, onder wie met name schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst. 4.13.

De voorzieningenrechter: 5.1. stelt BCV in de gelegenheid om uiterlijk op vrijdag 13 oktober 2023 haar stellingen nader te onderbouwen, dat wil zeggen stukken over te leggen waaruit volgt: dat het in de rede ligt om voor de waardebepaling van de Ethanol uit te gaan van de openbare referentieprijs van ‘Platts Ethanol T2 FOB Rdam’; en dat de door BCV voorgestelde wijze van verkoop (naar verwachting) een hogere opbrengst genereert dan een openbare verkoop; 5.2. bepaalt dat Anaco en ITC uiterlijk op dinsdag 24 oktober 2023 op de in 5.1. bedoelde stukken mogen reageren; 5.3. houdt voor het overige iedere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2023. 2091 / 2009

Anaco heeft voor de voldoening van haar vordering op Rosadani een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Antwerpen. Bij, inmiddels onherroepelijk geworden, vonnis van 8 mei 2023 is die vordering bij verstek toegewezen. Voor de tenuitvoerlegging van dat vonnis beschikt Anaco over een art. 53 certificaat (Brussel I-bis). 3 Het verzoek en de stellingen van partijen 3.1. BCV verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de Ethanol, bij wijze van executie van het op de Ethanol gevestigde pandrecht, op de voet van artikel 3:251 lid 1 BW zal verblijven aan BCV als koper, vrij van beslagen, voor een bedrag per kubieke meter (cbm) dat overeenkomt met de openbare referentieprijs “Platts Ethanol T2 FOB Rdam”, zoals gepubliceerd op de website genoemd in randnummer 38 van het verzoekschrift, op de dag en voor de lopende maand van de af te geven beschikking, zoals te zien bij het raadplegen van genoemde website om 09:00 uur (CET) op de dag van de beschikking, althans voor een in goede justitie te bepalen bedrag. 3.2. BCV legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Op de Ethanol is ten gunste van BCV een pandrecht gevestigd voordat Anaco en ITC hun beslagen legden. BCV verwijst naar de brieven van Vopak van 25 oktober en 1 november 2022 (zie 2.7. en 2.8.). De rechtsgeldigheid en afdwingbaarheid van dit pandrecht volgt uit de overgelegde ‘legal opinion’ (productie 8 van BCV). Rosadani is in verzuim en BCV is daarom gerechtigd het pandrecht op de Ethanol uit te winnen. Verblijving van de Ethanol aan BCV en voor de waarde aansluiten bij voormelde openbare referentieprijs, is de meest passende en efficiënte wijze van executie en levert naar verwachting de hoogst mogelijke opbrengst op. Daarbij merkt BCV op dat de Ethanol niet-duurzame ethanol betreft, terwijl de openbare referentieprijs geldt voor duurzame ethanol die over het algemeen duurder is. Dat is in het voordeel van Rosadani, Anaco en ITC. 3.3. Rosadani heeft geen verweer gevoerd. 3.4. Het verweer van Anaco strekt tot afwijzing van het verzoek, met toekenning aan Anaco van een bedrag tot vergoeding van proceskosten. Zij voert aan dat BCV niet beschikt over een executoriale titel. De Deed of pledge is een onderhandse akte en levert op grond van artikel 430 Rv niet een in Nederland voor tenuitvoerlegging vatbare titel op. Op grond van artikel 33 Verdrag van Lugano zijn alleen vonnissen die in een verdragsland zijn gewezen voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar. BCV beschikt niet over een in Zwitserland gewezen vonnis. Er is voorts geen sprake van een geldig gevestigd vuistpand. Vopak heeft een vordering voor opslagkosten waarvoor zij blijkens haar brieven een pand- of rententierecht pretendeert op de Ethanol. Dat kan alleen als zij de Ethanol voor zichzelf houdt. Nu zij de Ethanol niet voor BCV houdt, ontbreekt de voor een vuistpand vereiste vestigingshandeling. BCV heeft ten slotte niet aannemelijk gemaakt dat de koopsom hoger ligt dan de verwachte opbrengst uit een openbare verkoop in de zin van artikel 3:250 BW. Dat vergt op zijn minst een taxatierapport, maar dat ontbreekt. 3.5. Het verweer van ITC strekt primair tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair stelt ITC dat BCV haar recht van parate executie moet vervolgen op de partij ethanol die bij Rubis is opgeslagen, onder de voorwaarde dat BCV nadere informatie moet verstrekken over de bepaling van de verkoopprijs van de partij ethanol en over de kosten die BCV in mindering wenst te brengen op de opbrengst. Volgens ITC had BCV Vopak als belanghebbende moeten betrekken bij deze procedure. Uit de stukken van BCV volgt niet dat Vopak heeft ingestemd met het verzoek van BCV of dat zij akkoord gaat met de bestemming van de opbrengst die BCV voorstelt. Evenmin is duidelijk dat Vopak haar rechten op de Ethanol prijsgeeft. ITC betwist dat op de dag dat zij beslag heeft doen leggen een vuistpand op de Ethanol rustte. De brieven van Vopak bevestigen hooguit dat zij aanvaardt om bewaarnemer te zijn van het pandrecht, terwijl de vestiging van een geldig vuistpand op een goed dat gehouden wordt door een derde vereist dat de derde-houder begrijpt en erkent dat de goederen vanaf dat moment gehouden worden voor de pandhouder. Als wordt geoordeeld dat uit de brieven kan worden afgeleid dat een vestigingshandeling wordt beoogd, volgt daaruit ook dat Vopak voorwaarden heeft gesteld aan het tot stand komen van een vuistpand. BCV heeft die opschortende voorwaarden tot aan de datum van beslaglegging niet geaccepteerd, zodat een vestigingshandeling ontbreekt. De summiere informatie van BCV is voor ITC onvoldoende om te kunnen verifiëren of de door BCV verzochte wijze om de verkoopprijs te bepalen de hoogste opbrengst genereert. Naar analogie van artikel 3:234 lid 2 BW dient BCV haar recht van parate executie op basis van de tweede pandakte uit te oefenen door de goederen van Rosadani die gehouden worden door Rubis te verkopen. BCV dient tot slot inzicht te geven in de (verdere) kosten die zij meent in te mogen houden op de opbrengst van de verkoop.